著作权集中许可机制的正当性与立法完善(4)

（一）去垄断性与定价效率的制度协调

按类型划分，著作权集中许可机制中的合同可分为“概括许可”与“按次许可”，前者是指使用者只要交纳固定金额的版税，即可任意使用集体管理组织的全部作品；后者是指根据使用者利用作品的范围和频率来决定版税。ASCAP与BMI在许可合同的设计上就确立了概括许可（blanket license）与按节目许可（per program license）两种类型，在文字作品方面，美国著作权清算中心（copyright clearance center, CCC）也根据使用者的不同需求推出了概括许可与单次许可两类合同。然而，对于许可合同的类型，著作权集体管理组织与使用者的偏好并不相同。在概括许可中，使用方式与规模与许可费率无直接联系，著作权集体管理组织在版税金额与使用范围等问题上无须耗费更多的协商与监督成本，因而其一向推崇适用概括许可，并将此视作一项“新发明”，认为概括许可开辟了一个个别许可机制所无法实现的市场。[14]而使用者则认为，概括许可的适用损害使用者的利益。因为从许可费率的确定上看，概括许可旨在为其管理的所有作品设置一个统一的定价，无论使用者以任何频率使用任意数量作品，都依照此费率支付版税，无法体现著作权市场对不同作品的供求关系，也无法在定价上将不同权利人的作品区别对待。对使用者来说，此种脱离供求关系的定价方式会使对作品需求较小的使用者支付过高费用，并造成消费预期较低的使用者无法与著作权集体管理组织达成合意。因而概括许可常被使用者认为是一种垄断性合同，其目的在于形成价格垄断（price fixing），迫使消费者无差别地接受垄断者制定的价格标准。[15]

概括许可作为著作权集中许可机制基本类型的合理性问题，一直是集体管理组织在制度变革中的重点。美国司法部与音乐作品使用者就概括许可问题的反垄断诉讼贯穿了整个20世纪，迫使著作权集体管理组织不断修正其集中许可机制，以满足司法部去垄断性与提高定价效率的要求。

历史上对概括许可的首次质疑发生在1941年，美国司法部在起诉ASCAP时认为，著作权集体管理组织集中控制了大量作品，概括许可的适用将使其在著作权市场中处于垄断地位，因此要求国内著作权集体管理组织必须加入其它许可方式供使用者选择。[16]这次诉讼以司法部与集体著作权管理组织达成和解协议而告终，且从协议达成至今，双方就其中的细节问题又作过多次修订和完善，主题始终围绕著作权集中许可机制的去垄断性与定价效率。[17]最终，著作权集体管理组织从以下几个方面对集中许可机制进行了限制。

第一，禁止将概括许可设为唯一许可方式，在著作权集体管理组织内部使许可合同具有可选择性。在和解协议达成前，概括许可曾是使用者从集体管理组织获得许可的唯一方式，其固定的定价机制和高额的版税标准让很多利用范围较小的使用者无法负担。在加入按节目许可后，集体管理组织针对特定广播或电视节目来授权，仅该节目有权使用集体管理组织的全部作品。[18]按节目许可介于概括许可与按次许可（per use license）之间，可视为是集体管理组织与使用者之间妥协的产物，其主要目的是使音乐性节目较少的电台、电视台避免支付过高的许可费用，使集体管理组织的许可机制既没有回归到传统的按次许可，过分增加集体管理组织的监督成本，又将利用作品的许可限制在了特定领域中，降低了使用者需要支付的费率。

第二，以非专属许可限制著作权集体管理组织的缔约能力，从著作权集体管理组织外部使许可合同具有可选择性。就著作权集体管理组织与权利人之间的关系来看，前者仅得从后者获得非专属许可，且权利人可自行与使用者达成许可协议。如果说按节目许可是从内部限制著作权集体管理组织的垄断地位，那么对著作权集体管理组织与权利人之间的非专属许可要求则旨在从外部进行限制。和解协议达成之前，著作权集体管理组织从权利人处获取的是专属许可，即权利人不得自行实施授权。[19]这使得包括许可费率在内的相关交易条件只能由著作权集体管理组织决定，造成少量利用作品的使用者无法低价从权利人处获得许可。禁止著作权集体管理组织的专属许可，使权利人恢复了对作品的控制力，并为使用者提供了有别于著作权集体管理组织的另类选择。

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