许诺销售行为的商标法分析(2)

　　分析上述一、二审法院的论证过程不难发现，一审法院认定被告侵权的原因在于其认为被告的行为属于商标法第五十七条第（一）项规定的未经许可而在相同商品上使用他人相同商标的侵权行为。二审法院虽然引入了许诺销售的概念，并认为被告的行为不属于商标法第五十七條第（三）项规定的销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为，但却在这一论述过程中忽略了一个十分重要的问题，即除了在商品实物上使用商标标志的行为属于商标使用行为外，商标法第四十八条规定的广告宣传、展览等行为也应当被认定为商标使用行为。从“诉审一致”的原则出发，法院应当对原告就被告的宣传行为而提出的赔偿损失的诉讼请求予以回应。所以，在案件的处理过程中，还是要注意不能受许诺销售表象的影响而忽略了行为的根本属性。

　　综上，未经商标权人许可而自行在网站上使用其商标从事许诺销售行为的，商标权人有权依照商标法第四十八条、第五十七条第（一）项的规定提起诉讼，并在法律规定的情形下主张损害赔偿。

　　也许简单地说未经许可的许诺销售行为侵害他人注册商标专用权不太好理解，但如果考虑一下“售前混淆”的相关理论6和案例7，相关结论可能就比较好接受了。这一点在网络环境中尤为重要，因为网络的虚拟环境使相关公众很难身临其境地去考察广告宣传等许诺销售行为的真实性，如果允许他人在网站上使用别人的商标进行广告宣传而不实际销售商标权人的商品，其行为的实质是在借用他人的商誉为自己谋取市场竞争优势，这将极大地损害商标权人的合法权益。此前，法院将把他人注册商标作为竞价排名搜索关键词的行为作为不正当竞争行为而非作为商标侵权行为对待，理由主要在于该商标标志是在计算机系统内部使用，并未直接作为商业标志向公众展示，因而未作为商标使用行为予以对待。8但是，一方面，反不正当竞争法与商标法之间的特殊关系决定了对于那些固化了的不正当竞争行为完全可以纳入到商标法的框架下予以类型化处理，另一方面，商标法第四十八条中的“其他商业活动”的范畴也是十分宽泛的，可以将购买竞价排名关键词的行为作为前述的商业活动予以规制，因此，随着实践的发展，完全可以也应当把将他人注册商标作为竞价排名搜索关键词使用的行为认定为商标侵权行为。最新的司法实践也的确出现了采纳此种观点的案例9，其道理与许诺销售问题也是基本一致的。

　　当然，这里还需要强调的是，并不是所有的以广告宣传、展览形式出现的许诺销售行为都构成商标侵权行为，如果行为人实际上最终销售了商标权人的商品或者经商标权人授权的商品，相应的许诺销售行为在性质上就应当被作为实际销售行为的一个准备环节予以对待，该许诺销售行为也应当被之后的销售行为所吸收。即使行为人的销售行为未经商标权人授权，但如果所售商品的确来源于商标权人或其授权销售的主体，基于商标权权利用尽原则，行为人相应的销售行为和许诺销售行为也不应被认定为侵权行为。

　　作者：卫可知

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