香烟平装制度的合商标法性审视(2)

　　二、香烟平装制度与商标制度之关系的重析

　　在开始讨论香烟平装制度与商標制度之关系之前，先对立法者实施香烟平装制度之逻辑进行梳理显得较为必要。澳大利亚政府为减少消费者对香烟的消费，采取了实施《香烟平装法》来禁止商标等标识的使用并加大包装上的警示作用的办法，进而降低个体患病几率，保证公共健康。显然，政府的目的和试图得到的结果都是合理的，但其所依赖的路径是否是最优？换言之，选择禁用商标来达到减少消费，这一办法具有科学性？就个人观点，澳大利亚政府难免有舍近求远之嫌。为减少香烟整体行业的消费量，最直接的办法是在香烟本身上做文章，而非香烟的商标抑或包装。并且，该制度还对商标制度造成了冲击。就商标制度而言，香烟平装制度的合理性、合法性和可行性都有待讨论。

　　（一）香烟平装制度对商标权基础理论的挑战

　　首先，对商标的功能理论形成冲击。商标的首要功能在于区分商品或者服务的来源。商标除了识别功能之外，还有质量保证、表彰商誉、广告宣传的功能，但他们得以发挥作用的基础仍然是商标的识别性。所以，商标“反映的是一种利益关系，这种利益关系是通过市场上把商标标识与商品或服务不断的联系在一起而产生的”。故，保护商标权应立足于对商标的识别功能进行保护的基础之上。但香烟平装制度中，全面禁止商标在包装上使用的同时，还要求对品牌、行业和公司名称等做标准化处理，商标的所有功能都被禁用了。但支持香烟平装制度者又称，澳大利亚出台的《烟草平装法》仅仅就如何使用烟草商标作了某些限制，至终未涉及到烟草商标在注册上的问题，烟草产品商标仍就可以申请获取。一方面又主张烟草商标可以注册，另一方面又全面禁止烟草商标的使用，暂不考虑其中的行政效率问题，但香烟产品却实际上在市场上流通，其因缺少识别标识而与其他品牌混淆，则该商标持有人的商标权实际上将受到损害。而商标的识别功能又该何去何从？

　　其次，对商标的商业使用造成影响。上文中已提及，香烟平装法案并不禁止香烟商标的注册，所以香烟制造商仍可以合法持有香烟商标。商标的商业使用既是商标权人的权利也是商标权人的义务，但该制度的设计即对商标的功能及使用构成了障碍。该制度看似通过对烟草产品包装设计上的限制来影响消费行为，实则是要求烟草产品的生产者、销售者不能在商业使用领域中进行使用。

　　并且，不少当事方都主张澳大利亚的烟草平装制度性质上属于征收。商标权作为一种无形的财产权，受到制度的保障。但澳大利亚的烟草平装制度涉嫌使权利人依法享有的自由处分其财产的权利受到了剥夺。

　　（二）烟草平装制度对现行商标法律制度的挑战

　　第一，烟草平装制度可能对烟草产品的商标注册构成障碍。TRIPS第15条第4款即规定此种限制是不合理的。虽然，如上文所述，《香烟平装法》并没有对商标的注册做出限制，但商标在无法使用的情况下，商标注册的意义也就荡然无存了。所以，商标平装制度可能事实上对商标注册构成障碍。

　　第二，烟草平装制度可能事实上造成商标的混淆。TRIPS第16条第1款中对商标的混淆作了规定。而平装法案全面禁止商标和各种标识的使用，仅允许标准化使用某些名称，其目的也是取消各种标识上的差异来降低对消费者的吸引。但在并没有执行全面禁烟政策的情况下，标准化的名称实际上却给消费者造成混淆。就对消费者的吸引力而论，不是单单一块商标那么简单，而是品牌效应。甚至，促使消费者误以为标准化的名称就是商标，而难以区分不同品牌。

　　第三，烟草平装制度可能与商标例外规定相违背。上文已提及TRIPS第17条关于例外的规定，虽广泛支持者并未以该条规定力证自己的主张，但显然平装制度是不符合该例外的情况。对于损害商标所有者的利益而为他人寻求利益为该条所禁止。

　　第四，烟草平装制度可能对烟草商标的使用强加特殊要求。TRIPS第20条即关于此种特殊要求的规定。很显然，全面禁止在香烟包装上使用商标和其他标识，或标准化使用标识，都使得商标无法发挥其识别功能，这与上述所指的混淆相通。而强加给商标所有者的额外义务也是不为该条所接受。

　　（三）限制商标使用未能保证烟草平装立法原旨之实现

　　正如上文所提关于实施《烟草平装法》的逻辑顺序，全面禁止商标使用并标准化其他标识在该实践中具有终局意义。吸烟有害健康，但仅仅采取全面禁止商标的使用，意指吸烟造成的损害可归因于商标？或许在包装上多加一些警示提醒有利于减少吸烟，但在结局未知的状况下破坏既有商标制度体系，似乎是不明智的。有学者就质疑其是否符合比例性原则。即便烟草平装制度取得了一定成效，但极有可能存在替代性手段，既对商标所有者的权利采取更少的限制而符合TRIPS的要求，又能同样实现降低吸烟率和促进公众健康的目标。

　　其次，政府的行为并不遵循一致性原则。日本Livedoor新闻网在2015年11月19日公布了日本农业水产省的研究信息，发现薯片、炸薯条、蛋糕和派类食物、速溶咖啡比香烟更容易致癌。在西方国家，马铃薯类食物和咖啡的食用比起吸烟来更为普遍，但尚未发现任何国家的政府出于公共安全考虑而限制食用，更别提该产品的商标使用限制，即便在西方国家还有诉麦当劳等快餐食品致肥胖的案件。

　　并且，香烟的包装对香烟的使用与销售影响较小，企图通过禁止商标的使用来达到减少吸烟是一个非常幼稚的考量。早在香烟发明之初，就有各种款型的香烟盒，即便当下政府采取限制包装的措施，但消费者仍可以购买专门的香烟盒来存放香烟。以未实施香烟平装制度的中国为例，在淘宝网上以“香烟盒”为关键字做检索可以得出2.99万个结果，其中最高月销量的商品其销售量达到8084件。似乎可以得出的结论是，平装的警示作用可以被忽略，却遗留各种商标问题。

　　三、结论

　　澳大利亚政府处于公共健康考量，积极采取各种措施保证国民健康状况，值得肯定以及各国学习。但香烟平装制度既没有相关的依据，也不能对结果做保证，甚至还同当下的商标制度相违背，其前景值得考虑。商标，甚至包装，却并不是造成吸烟危害结果的关键环节，对香烟商标的使用大做文章似乎有喧宾夺主之嫌。较之限制商标使用，似乎有更多及更合理的替代措施。同时，危害公众健康的食物并非僅有香烟一种。以限制商标的使用来保证公众健康似乎并非有效之举，反而与现有制度相冲突。故，澳大利亚的《香烟平装法》于情于理都不符合现有的商标制度，香烟平装制度还有待进一步发展。

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