以使用为视角的商标法保护(2)

　　4.1商标确权与使用

　　不同于美国商标权取得制度，我国商标所有人取得商标权需要注册申请人主动申请注册方式取得。我国《中华人民共和国商标法》第9条⑦注册确权原则。商标的显著性是商标注册的重要一环，是商标权能否获得的关键所在。商标显著性可分为固有显著性和取得显著性。商标取得显著性，是指商标经过使用获得显著性并便于识别区别他人的商品或服务，商标取得显著性必然经过商标使用的过程。我国《中华人民共和国商标法》第31条规定⑧，商标权的取得坚持申请原则，即申请在先为主，使用在先为辅。初步审定并公告使用在先的商标，使用在先并不要求一定有实际使用的结果；如果，在先使用的商标不具有来源识别性，便不构成“在先使用的商标”，商标使用是使用在先的前提基础。《中华人民共和国商标法》第32条⑨，恶意抢注商标的规制规则，已经使用并有一定影响的商标不得申请商标注册。该条已经暗含商标使用，所以在商标无效宣告程序中无需判断是否构成商标使用。在商标授权确权阶段，商标使用是取得商标权的重要条件之一。

　　4.2注册商标权利灭失与使用

　　注册商标权利灭失即商标“死亡”。《中华人民共和国商标法》第44条，禁止注册的绝对理由，即绝对无效。通过非法手段取得商标的，商标局宣告注册商标无效。商标宣告无效之后，不得使用商标。行为人对无效宣告不服，可以申请行政复议或者对复议结果不服提起行政诉讼。《中华人民共和国商标法》第45条，禁止注册的相对理由，在先权利人或者利害关系人申请宣告注册商标无效，商评委做出裁定。《中华人民共和国商标法》第49条，商标经过使用称为商品的通用名称或者连续三年不使用的，申请撤销（通常所说的“撤三”）。商标使用是商标权利人取得商标权的前提，如果商标没有使用、没有使用的可能性或者商标使用不具有识别来源性，就会出现商标“死亡”的状况。商标使用在商标权利维持方面具有不可替代的作用，没有商标使用就无法保证商标专有权。

　　4.3驰名商标的认定与使用

　　我国《中华人民共和国商标法》第13条？輥？輮？訛，对注册驰名商标的扩大保护和未注册驰名商标的同类保护，都要求对驰名商标有使用行为。对未注册驰名商标的保护，要求商标使用行为具有混淆的可能性，当事人需要证明使用的事实，是否构成商标使用的法律行为还须商标局、商标评审委员会或者司法机关认定。如果不具有识别商品来源性的使用行为，不构成商标使用，更无法进行驰名商标保护工作。

　　《中华人民共和国商标法》第14条，驰名商标的认定因素之一，需要考虑商标使用的持续时间。商标使用的时间，作为驰名商标认定的重要方面。商标没有经过长时间的使用行为，其知名度不会在相关公众中有影响，因此不具有驰名商标的认定条件。同时，驰名商标禁止使用在广告宣传、展览及其他商业活动中，扰乱正常的市场竞争环境。在驰名商标认定、保护方面，商标使用的要求更为细化。

　　4.4商标侵权赔偿与使用

　　商标使用是否作为商标侵权的前置条件，需要具体情况具体分析。通常认为，没有商标使用行为就不会出现商标侵权。当商标使用具有识别商品或者服务来源的性质，商标使用到所指示的商品或服务上，消费者在选择购买商品或者服务时造成混淆或有造成混淆可能性时，认为商标使用构成商标的侵权行为。

　　《中华人民共和国商标法》第59条？輥？輯？訛，商标侵权抗辩可以分为通用名称抗辩、正当使用抗辩、功能性抗辩、在先使用的抗辩。这里的商标使用不具有识别商品或服务来源的性质，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第64条？輥？輰？訛，商标使用的免于赔偿的抗辩，商标权人连续三年没有实际使用注册商标，则丧失商标专用权，即使行为人构成商标使用行为，被控侵权人不承担相应的赔偿责任。

　　5我国商标法的立法完善

　　商标使用是商标获得保护的基础，特定的标识只有在商业活动中加以商标意义的使用才能成为真正意义上获得商标权。我国《中华人民共和国商标法》目前采用自愿注册取得制度，申请注册时不需要提交实际使用或者意图使用的证据，这样自然就给商标恶意抢注行为留下了空间。注册取得制度下，那些因未注册的商标往往得不到商标法的保护，这并不符合诚实信用的基本原则。在未来的《中华人民共和国商标法》修改中或者相关的司法解释中，试图商标权利的取得以使用因素作为前提，不论是否注册均应受法律保护。充分认识商标的财产性，使我国商标制度的发展从商标的管理制度转向商标服务制度，构建商标权取得以商标使用为基本的立足点。

　　我国《中华人民共和国商标法》第32条，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。作者建议，在下次《中华人民共和国商标法》修改中建议予以删除“以不正当手段”。该表述限制了商标使用的保护范围，不利于商标权人利益的保护。如果不是“以不正当手段”，就不构成恶意注册，善意抢注行为是否就应该得到法律的默许？“不正当手段”显然不符合我国立法的本意，自然与我国商标制度立法的初衷相违背。

　　作者：荆志强

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