建筑业“挂靠”经营及相关法律风险问题研究(2)

　　2、国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度
　　2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。由此看来，国家对建筑市场的管理非常严格。这一方面重视工程项目质量安全；另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人牢牢排除在建筑市场外，无法依靠自己进入招投标承揽工程。这些无疑是国家从政策法规方面导致建筑业企业挂靠经营的原因。
　　3、挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补
　　建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程总造价扣除直接成本约有20%的利润，挂靠人扣除一般为6.41%的管理费和税金，也有约13.59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大；再者，挂靠人不用自己通过申请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者获取3%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样挂靠双方在“利益、双赢”的诱惑下，挂靠经营难免产生。
　　此外，被挂靠人是符合建设项目资质方面要求的，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率几乎为零；而社会上一些个体户、包工头、无资质的施工人或低资质的施工人却依赖自己多方面的人脉关系或与建设方的特殊关系掌握招标或议标信息，而参与投标获取工程。如此看来，如挂靠人与被挂靠人形成某种合作关系或达成某种合作协议，挂靠人就能利用被挂靠人的资金、人力、物力、财力、技术、业绩等资力，被挂靠人就能利用挂靠人的社会人脉关系，出借自己的资质，从而形成“优势互补”，共同合作，参与投标并获得利益。
　三、建筑业挂靠经营的法律风险分析及责任承担
　　1、建设工程项目质量问题引发的法律风险
　　（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据《司法解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。 　　（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据《司法解释》第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。

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