侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野(5)

    在侵权责任法扩张的背景下重新审视合同法所贯彻的私法自治原则的功能，重新考察合同法所具有的预先分配风险、确定义务内容、确定责任承担和免责事由等独特作用，对我们界分两法的关系具有重要意义。在绝大多数情况下，侵权责任法因为秉持了人文关怀的理念，可以强化对人身权利的保护。但是在当事人已经基于私法自治对其相互之间的关系做出了安排，并通过约定确定了相互间的权利、义务以及违反义务的后果时，如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题，而就有必要尊重当事人的意思自治。例如，对于合同违约损害的赔偿，当事人依据合同法就可以自由选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定。如果只能通过侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，这就排除了选择合同责任的可能性，当然也不能事先对责任承担的形式进行约定。这未必有利于保护当事人的利益。
    尤其是，在违约责任和侵权责任竞合情形下，如果当事人已经对权利义务及其责任做出了安排，适用合同责任就更能体现对当事人意思的尊重。从法律上看，当事人做出了允诺，那么基于禁反言原则，当事人就不能违背其事先做出的允诺，更何况，当事人通过合同对自身的事务做出了安排，以防范未来风险，应尊重当事人的意愿。在当事人已经对合同责任做出安排的情况下，“有充分的理由认为，通过合同自愿地对风险进行安排，比起溯及既往地确定侵权责任要更加优越。”[18]因此，违约责任与侵权责任之竞合的处理原则是一个蕴含了价值判断的法技术安排。虽然在许多情况下，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的。但是，也不能将侵权责任法的调整范围无限制地扩张下去，而应当依据具体情形确定是否有必要适用合同责任。
    三、界分侵权责任法与合同法的保护范围考量
    与私法自治相联系的是侵权责任法与合同法的利益保护范围问题。两法的利益保护范围受制于两法自身的性质、特征。合同法因贯彻了私法自治，决定了它以实现合同当事人的意志为中心，因而保护合同债权构成了其利益保护的核心。而侵权责任法以救济合同外的私权为目的，由此决定了其必然以绝对权为主要保护对象。这种模式已为我国《侵权责任法》第2条所确认。该条在详细列举其所保护的权利时，有意省去合同债权，这并非是立法的疏漏，而是立法者的精心设计。立法者试图以此宣示，合同债权主要受合同法保护，侵权责任法则保护合同债权之外的其他权利。这就在保护范围上大体界定了两法的关系。[19]
    《侵权责任法》第2条的这种立法处理方式是妥当的。一方面，由于合同债权主要基于当事人的约定而产生，不具有社会公开性，第三人往往很难了解和判断当事人之间发生的债权，因此，因第三人的过失导致合同债权不能实现时，如要求第三人承担侵权责任，将极大妨碍人们的行为自由。另一方面，对合同债权的保护，合同法已经设计了一整套规则，且经过长期发展已形成自身固有的制度，在这个意义上，并无在合同法之外再额外给以保护的必要。由于合同债权在性质上不是绝对权，故一般不应当受到侵权责任法的保护。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决。[20]此外，依民法内在体系考虑，合同法以调整合同关系为对象，如果侵权责任法过度扩张，以致涵盖合同债权，则必然导致侵权责任法对合同法的替代，对民法原有体系构成威胁。
    《侵权责任法》第2条第2款没有列举债权，与欧洲民法典草案中采用“合同外责任”界分两法关系的方式相比，更为妥当。按照德国学者冯·巴尔教授的观点，侵权行为采用tort或者delict均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任（non-contractual liability for damage caused to others）”[21]，法国侵权责任法把侵权责任称为“la responsabilite civile delictuelle”，其本意就是指合同外责任[22]。但笔者认为，合同外责任包含的范围相当宽泛，其不仅仅包含侵权责任，还包括缔约过失、不当得利、无因管理等责任，因而其涵盖范围仍欠明晰。不能以此概念泛指侵权责任。从今后的发展趋势来看，违约和侵权之外的新型责任将会不断发展，其不能完全由合同外责任，即侵权责任的概念来概括。《侵权责任法》在界定侵权责任保护对象时，仅以是否保护债权为区分标准，没有笼统地以“合同外责任”来区分，是较为合理的选择。

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