2014中国法律思想史复习笔记(4)

的起源论。商鞅认为, 古代并没有“ 君臣上下”的制度, 并分析了国家与法产生的原因: 由于人民纷乱不堪, 所以“ 圣人列贵贱, 制爵位”, 区分上下等级, 从而有了“ 君臣之义”。由于“ 地广, 民众, 万物多”, 所以“ 圣人”又“ 分五官”进行管理, 从而有了“ 五官之分”。由于“ 民众而 奸邪生”, 所以“ 立法制”禁止邪恶的行为, 从而有了“ 法制之禁”。26 (4)、“ 法”的作用

法家具体地论述了法的作用:

1) “ 禁恶止乱”,“ 民治国安”。 2) “ 定赏分财”,“ 定分止争”。 3) 以法胜民,“ 一民使下”。 4) 君尊主重,“ 独制四海”。

（1）、法的起源与变法论 1)法的起源论。 2)变法论。

3)“好恶者，赏罚之本也”。 （2）、“任法而治”的“法治”论 1)“任法而治” 2)法的作用。 3)法的特征。 4)君主专制论。 （3）、赏刑并用，重刑止奸 1)赏刑并用。 2)“重刑少赏”。

3)“禁奸止过，莫若重刑”。 （4）、“燔《诗》《书》而明法令” 1)“——教’’论。 2)“燔《诗》《书》而明法令” 4、特点

在中国法律思想史上, 商鞅是第一个系统地提出“ 禁奸止过, 莫重刑”的重刑论的思想家, 这也是他区别于前人的特点之一。

其一, 在刑罚与赏赐的内部关系上, 他强调刑主赏辅, 赏赐仅仅是刑罚的辅助。

其二,“ 刑不善而不赏善”。他认为法的任务只在“ 治奸人”, 而不是“ 治善人”。 其三, 轻罪重刑。他指出:“ 行刑, 重其轻者, 轻者不生, 则重者无从至矣。” ★商鞅的\不法古，不修今\的变法理论

商鞅在秦国变法时，遭到旧贵族的强烈反对，为了说明变法的必要和正确，商鞅提出了自己的变法理论。

首先，商鞅驳斥了\法古无过，循礼无邪\，即认为古代的制度没有过错，遵循旧礼不会走入歧途的传统观念，指出法令制度都是随着时代的变化而变化。为此，商鞅提出了\不法古，不修今\的口号，主张\礼法以时而定，制令各顺其宜\。

其次，商鞅指出只有变法更礼，才能强国立民。他认为礼法都是为了强国而定，因此，只要能够强国，就不必沿用旧的法度。商鞅变法的锋芒主要指向了对旧礼的改革。

再次，商鞅指出必须根据时代要求，社会现实和民情风俗来更礼变法。他指出当时的社会形式是\强国事兼并，弱国务力守\，时代的要求不同，不能恪守旧规。

总之，商鞅用来说明变法的必然性的理论依据是历史进化的观点。在他看来，时代不仅是变化的，而且在不断的向前发展，统治方法和法令制度既不能复古，也不能保守，以此作为变法革新和以法治国的有利依据。

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★商鞅的\以刑去刑\的重刑思想

商鞅的重刑理论建立在刑恶论的基础上，以达到\以刑去刑\的目的。

商鞅认为，法令和尚法的直接对象是民众，要以\民性\为基点。在他看来，人性是\好利恶害\的，人们的一切作为都是为了追逐名利。农耕劳苦，战争危险，都是人们不愿意做的事。如果法令宽容，人们就不愿意去打仗，刑罚轻了人们就不愿意从事农耕。因此，必须用严刑峻罚逼迫人们从事农战。

商鞅公开宣称\禁奸止过，莫若重刑\。其\重刑\有着特定含义：其一，在刑罚与赏赐的内部关系上，他强调刑主赏辅，，赏赐仅仅是刑罚的辅助。在数量上，\刑多而赏少\；在顺序上，先刑而后赏；在措施上，\刑用于将过\，惩罚犯罪

动机。其二，\刑不善而不赏善\。商鞅认为，法的任务只在\治奸人\，而不是\治善人\。刑罚重，民众就不敢犯法，这样都不敢做坏事，就使全国的民众都变\善\了。其三，轻罪重刑。商鞅认为，\行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。\即加重对轻罪的刑罚，便不致产生轻罪，重罪更无从出现。 5、意义

第三节 慎到的“势治”理论

本节要掌握慎到的\立公弃私\的\公法\论和尊君、贵势与尚法的主张。 1、背景

2、渊源

3、内容 （1）、立公弃私，“事断于法” 慎到主张法治，“事断于法，国之大道也”。 为了保证法的贯彻实施，慎到主张“立公，，(‘弃私”，“法之功莫大 于使私不行”，‘‘故有道之国，法立则私议不行 （2）、维护君权的“势治”论 1)“权重位尊”。

2)权势以“下”为基础。 3)“立天子以为天下”。 4、特点

在法家之前,“ 公”一般指正直或者公有,“ 私”一般指利己或者私有, 多是在道德的意义上或者财产占有的意义上使用的 及至法家, 才使公、私成为专门的政治和法律术语, 用来表示国家与个人的区别。这一系统的观点正是慎到提出的。他把集中了地主阶级整体意志的国家利益称之为“ 公”, 而将包括君主与各级官吏在内的个人利益称之为“ 私”。

在前期法家中, 慎到以“ 重势”著称。但他的重“势”是从尚“ 法”出发的, 同时也兼论“ 术”。 他提倡尊君, 但反对“ 专制”; 主张“ 法治”, 但反对酷刑; 主张重“ 势”, 但反对“ 擅断”; 主张“无为而治”, 反对尚贤任智, 因而在法家代表人物中独具特色。

慎到特别强调“ 定赏分财必由法” , 把法与财产联系起来, 这正是当时新兴地主阶级反对贵族世袭特权, 要求论功行赏并保护其财产私有的表现, 同时也初步地揭示了封建法制的本质。 5、意义

慎到以“ 重势”著称。但他的重“ 势”是从尚“ 法”出发的, 同时也兼论“ 术”。在法律思想方面, 他以新兴地主阶级的公私观为依据, 强调国家高于个人, 法令高于君主。他提倡尊君, 但反对“ 专制”; 主张“ 法治”, 但反对酷刑; 主张重“ 势”, 但反对“ 擅断”; 主张“无为而治”, 反对尚贤任智, 因而在法家代表人物中独具特色。与商鞅直接从事治国和变法不同, 慎到主要侧重于思想理论方面的阐发, 因此在法理学方面有突出的建树, 对于法家思想体系的形成产生了重要的影响。 第四节 韩非的法、术、势相结合的理论

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1、背景

2、渊源

3、内容 （1）、变法论

1)“法与时转则治”。

2)“好利恶害，人之所有也”。 （2）、“以法治国”，法、术、势相结合 1)“以法为本”。

A．治国必须“以法为本”。 B．刑赏是君主手中的“二柄”。 C．“峭其法而严其刑”。 2)法、势结合论

A．韩非把“势”分为“自然之势”和“人为之势”。 B．“抱法处势则治”。 3)法、术结合论

韩非认为法和术“不可一无，皆帝王之具也”。 韩非论术主要有两类： A．综核名实之术。

B．无为而为与禁奸之术。 （3）、“以法为教，以吏为师”

韩非主张毁弃一切文化典籍，取缔一切学术派别，定法家学说于 一尊，“以法为教，以吏为师”。

据此，他要求远仁义摈德治，实行愚民政策。 4、特点

（1）韩非立法思想的重要特点是“ 法莫如一而固”,“ 不重变法”。前期法家重视“ 变法”, 旨在论证改变贵族旧礼的必要。韩非强调法令固变, 则在于稳定已经建立的封建制度。虽然他也主张“ 不期修古, 不法常可”, 但这主要是针对儒家的仁义礼治而发论的。

（2) 韩非刑法思想的特点是“ 严刑重罚”,“ 以刑去刑”。主要的理由有三:其一, 认为严刑重罚符合人“ 皆挟自为心”的本性和“ 好利恶害”的心理。其二, 认为只有重刑才是“ 禁奸”的有效手段。 其三, 认为“ 重刑”的目的不在惩罚, 而在“ 禁奸”, 不是“ 伤民”,而是“ 爱民”。

(3）法、势、术的结合, 既表明了韩非“ 法治”思想的特点,又暴露了地主阶级内部矛盾的不可调和。 5、意义

法、势、术的结合, 既表明了韩非“ 法治”思想的特点,又暴露了地主阶级内部矛盾的不可调和。用严刑峻法和阴谋权术来维持专制君主的统治, 这正是法家“ 法治”的实质所在。在当时的历史条件下, 这种“ 法治”体现了新的生产关系的要求, 是进步的, 但其中又包括很多封建性的糟粕。所有这些, 对于后来的中国封建法律思想都产生了重要的影响。 第三编 封建社会秦汉至隋唐时期的法律思想

秦、汉、魏晋、南北朝、隋、唐几个朝代，是中国封建社会由初期逐步发展到成熟的阶段。

秦始皇统一六国，建立了中国历史上第一个统一的多民族的封建专制主义中央集权制国家。同时，他也把法家的重刑主义推向极端。

汉初统治集团迫于当时的政治、经济形势，采取以儒、法、道结合的黄老学说作为治国的指导思想，促进了经济的恢复和社会的稳定。它对于秦汉法律思想的转变和正统法律思想的形成，起了过渡性的 作用。

汉武帝适应建立封建大一统、巩固中央集权和加强对人民的统治的需要，采纳董仲舒的建议，确立了以儒为主，兼取法、道、阴阳等家主张的封建正统思想。

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东汉时期，桓谭、王充、仲长统等对谶纬神学和“天刑”、“天罚”思想的批判，表现了进步思想家和正统法律思想的对立。

魏晋南北朝是一个分裂和混乱的时期。曹操、诸葛亮在坚持礼法结合的前提下，更强调法的运用；律学的形成和发展，总结了立法原理和刑法理论，对封建立法产生了重要的影响；玄学法律观表现了 门阀士族的思想要求，使法律虚无主义高涨起来；鲍敬言的“无君”论，则尖锐地批判了“君权神授”和皇权至上的理论。

隋唐时期是封建社会的全盛阶段，正统法律思想进一步成熟，其主要标志是纳礼入律的基本完成和立法、司法理论的深入，这对当时和后世都产生了深刻影响。 第八章 秦汉时期法律思想的发展与封建正统法律思想形成

重点掌握：封建正统法律思想的形成发展过程及基本内容，还有董仲舒的法律思想。 第一节 秦朝“事皆决于法”的“法治”思想 1、背景

2、渊源

3、内容 （1）、“事统上法”，法令由“一统”

秦朝统治者建立了以皇帝为中心的封建官僚制度，“命为制，令为诏”，法自君出，“事统上法”，皇帝享有至高无上的权力。法家思想成为秦朝占统治地位的思想，同时秦朝统治者也利用了阴阳五行家的“五德终始”说。

秦朝统治者强调法令由“一统”，他们在秦国原有法律的基础上，加以修订、补充，制定了统一的法律，颁行全国。 （2）、“事皆决于法”的“法治”思想

秦朝在政治、经济、军事、司法等方面“皆有法式”，充分地体现了“事皆决于法”的“法治”思想。其中，特别强调皇帝要“独制于天下”，实行极端的君主专制制度。 （3）、严刑峻法，“深督轻罪” 秦始皇“以刑杀为威”，实行严刑峻法；秦二世“法令诛罚，日益深刻”；李斯提出“深督轻罪”说，进一步发展了先秦法家的重刑主义。 （4）、“以法为教”的文化专制思想

秦朝统治者在思想领域推行文化专制主义，消灭思想言论自由，搞了“焚书坑儒”。他们定法家学说于一尊，要求“以法为教”，“以吏为师“。 4、特点

在秦朝统治者的“ 法治”主张中, 特别强调维护极端君主专制, 皇帝要“ 独制于天下”, 实行独裁。李斯说得很清楚:“ 明主圣王之所以能久处尊位, 长执重势, 而独擅天下之利者, 非有异道也, 能独断??也。” 5、 意义

第二节 汉初黄老学派的法律思想 1、背景

公元前206年，经过四五年的楚汉之争，刘邦击败项羽，登基称帝，建国号汉，都长安，史称西汉。 2、渊源 （1）、产生原因

1）吸取秦暴政而亡的教训 2）社会现状

（2）连年战乱，经济凋敝，人民生活困苦。

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3、内容

汉初统治阶级吸取秦朝灭亡的教训，采取“治道贵清静”的黄老学说作为治国的指导思想，并将它运用到政治和法制实践中去。 （1）、无为而治，“与民休息”

汉初社会经济凋敝，人民生计艰难，“黎民得离战国之苦，君臣俱欲休息乎无为”。汉初君臣都从总结秦朝骤亡的教训出发，严厉批判了“专任刑罚”的法家思想，主张无为而治，“与民休息”。 （2）、文武并用，“德刑相济”

“秦以刑罚为巢，故有覆巢破卵之患”。汉初，统治阶级在崇尚黄老无为而治的同时，也重视儒家“德刑相济”的思想，强调“文武并用，长久之术也”。 （3）、“罚不患薄”，约法省刑

汉初统治阶级看到秦朝繁法苛刑并不利于维护封建统治，乃积极改革秦朝遗留下来的严刑苛法，主张“罚不患薄”，约法省刑，减轻对人民的压迫。 （4）、“轻徭薄赋’’，“以粟为赏罚’’

汉初统治阶级强调恢复和发展农业生产，“轻徭薄赋”“以佐百姓之急”，并要求将法律的作用和发展农业生产直接联系起来，“以粟为赏罚”。 4、特点

5、意义

第三节 贾宜礼法结合的法制思想 1、背景

2、渊源

3、内容 （1）、以秦为鉴，“以民为本” 秦朝“繁刑严诛”，与人民为敌，终于迅速灭亡。国以民为安危，民多势重，不可欺侮，应以民为本，“与民以财”。 （2）、“立经陈纪”，刑不上大夫 贾谊主张改革汉朝所沿袭秦朝的一些制度，“立经陈纪”，建立起 严格的封建等级制度。 “黥劓之罪不及大夫”，“尊贵者”和“卑贱者”在法律面前是不应平等的。 （3）、礼义为先，礼法结合

贾谊是试图把礼法制度化，并付诸实践的第一人。“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，礼法必须结合，以维护封建统治。 （4）、主张削藩，维护中央集权

由于汉初的分封，诸侯王势力逐渐发展起来。 “权势法制，人主之斤斧也。”必须运用国家政权和法律的力量，以削弱诸侯王的势力。维护中央集权。 4、特点

贾谊特别重视礼和礼义教化，他以为礼是封建等级制的法则条规和道德规范, 是统治者治国平天下的根本。贾谊虽然特别重礼, 但也不忽视法, 而是主张礼法结合。他向文帝上疏说:“ 凡人之智, 能见已然( 已经发生的事) , 不能见将然( 将要发生的事) 。夫礼者禁于将然之前, 而法者禁于已然之后, 是故法之所用易见, 而礼之所为生难知也。”这是说礼侧重于教化, 使人为善, 以“ 防患于未然”, 其效果很难一时看到; 而法则侧重于罚恶, 使人畏惧, 以惩戒于后, 其作用是显而易见的。虽然礼

和法的作用不同, 但对统治者来说, 都是统治人民的工具, 必须把二者结合起来, 互为补充, 共同发挥作用。然而, 礼和法比较起来, 贾谊认为礼的作用大于法, 因为礼能“ 绝恶于未萌, 而起教于微眇( 细小) , 使民日迁善远罪而不自知也”( 同上) 。小) , 使民日迁善远罪而不自知也”( 同上) 。

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