物权契约概念的形成与发展(6)

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2.民法典第二次委员会的审议

民法典第二次委员会，对于第一草案第868条提出了10条修正意见。这10条修正意见，约可归并为两类：第一类是维持第一草案的立场不变，第二类是主张可以在法院和公证人的面前缔结\让与土地所有权的物权的合意\。

赞成第一草案的规定的人认为，将\让与土地所有权的物权的合意\的受领权限，限定于登记官吏，可以使当事人感受到所有权移转的无因性特征，从而可以防止当事人轻率地缔结\让与土地所有权的物权的合意\。另外，将\让与土地所有权的物权的合意\的受领权限限定于登记官吏，因\让与土地所有权的物权的合意\与\登记\在时间上是连续的，所以可以防止缔结\让与土地所有权的物权的合意\后未为实际的登记前，让与人进行二重买卖的危险。但是，第二次委员会以11票对6票的结果否决了第一草案的规定，明定可以在法院或公证人的面前缔结\让与土地所有权的物权的合意\。促使第二次委员会决定可以在公证人的面前缔结让与土地所有权的物权的合意的重要背景，是对以巴伐利亚州为首的具有公证主义习惯的南德意志各州的要求和利益的考虑。因第二次委员会怀抱着使完成的德国民法典可以成为一个德意志帝国的统一法典的信念，所以促成第二次委员会中那些最希望维持第一草案的规定的\北德意志?普鲁士法

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域\的委员会成员，也对第一草案的规定投了反对票。这样一来，第二草案便在第838条上作了这样的规定：

(1)依第794条的规定而移转土地的所有权的，让与人与受让人间所需要的物权的合意(Auflassung，让与土地所有权的物权的合意)，需要由双方当事人同时到场，在登记官吏、法院或公证人的面前以意思表示为之。

(2)让与土地所有权的物权的合意，附以条件或附期限的，无效。 四、德国民法典

我们看到，上述第838条关于\让与土地所有权的物权的合意\可以在登记官吏、法院或公证人的面前以意思表示为之的规定，实际上反映了使法律关系在登记阶段(即在登记官吏面前)确定的普鲁士的登记主义，与使法律关系在公证人面前确定的巴伐利亚的公证主义是两种对立的主义。该第838条的规定，是建立在这两种主义妥协、让步的基础之上的。这种妥协、让步的结果，蕴涵了对于登记主义和公证主义来说是相互龃龉的内容。因此，在联邦参议院对该条文的审议过程中，两州便倾力于使最后通过的民法典采纳本州的制度构成，即登记主义或公证主义。

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1.在联邦参议院审议过程中的斗争在联邦参议院上，巴伐利亚州认为，物权契约独立性和无因性理论等，将会置经济上的弱者与不了解法律理论的人于不利，并威胁土地所有权制度的安定性，因此建议不采物权契约独立性和无因性。同时，巴伐利亚州还从社会政策的立场出发，主张至少应当删除第二草案的第265条第2句。

按照土地交易的公证人中心的巴伐利亚州的理论，关于债权关系的第二草案第265条，与该草案第838条关于在公证人面前缔结\让与土地所有权的物权的合意\，乃是互为作用的。从原则上说，对债权契约进行公证，一般即应认为是已经达成了移转土地所有权的合意的表现。这样，从登记申请的行为中抽绎出独立的物权契约概念的实益也就没有了，进而也就否定了物权契约及其无因性。 前面谈到，第二草案规定可以在公证人等的面前缔结\让与土地所有权的物权的合意\，而这一点事关普鲁士以登记行为为基准时、以登记官吏为中心的不动产物权交易体制的存废问题。因此，普鲁士提出应重新回到把\让与土地所有权的物权的合意\的受领权限限定于登记官吏的第一草案的立场上去。结果，普鲁士的这一要求得到了回应。第三草案第909条便把\让与土地所有权的物权的合意\的受领权限限定于登记官吏。但其后联邦参议院在德国民法典施行法(EGBGB)第三草案第143条中又同时规定：州法可以规定：\让与土地所有权的物权的合意，除可以在登记官吏的面前以表示为之外，也可以在法

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院、公证人及此外的其他机关、官吏的面前以意思表示为之。\毋庸置疑，这是考虑到巴伐利亚的要求和利益而作出的规定。 2.帝国议会

对于上述规定，尽管帝国议会提出了修正的动议，但实际上未作改动。这样，上述规定便分别作为1896年德国民法典(BGB)的第313条、第873条和第925条被规定下来了。

综上所述，我们可以明了，追随登记程序简易化的发展潮流，德国土地登记制度经历了如下的发展历程：19世纪时，是由《普鲁士土地所有权取得法》为代表的不动产担保权登记制度采取实质审查主义，进到1872年《普鲁士土地所有权取得法》的不动产登记制度采取形式审查主义;进入20世纪以后，则经历了由登记官吏作为物权契约的确认机关，进到由公证人作为物权契约的确认机关的发展历程。值得注意的是，在由公证人作为物权契约的确认机关之下，物权契约，实际上是与债权契约一道同时以公证证书的形式缔结的。从而，申请登记时，登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约也就可以了。

上述德国法的登记制度，与法国现行的登记制度相当类似，这一点饶富趣味。

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如所周知，在法国自古法时代以来，即存在\公证人习惯\、证据法上的\书证优越原则\、\公证证书的誊本\，以及作为\抄本公示体制\的\誊记\、\登记\制度等等，所以法国民法典关于物权变动，尽管采意思主义

(principedesoloconsensu)，但在实际的运作上，仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说，法国民法在实际的运作上，采取了要式主义。法国1955年法(Decretdu4janv.1955)第32条规定：公证人需要办理公证证书的登记申请程序。这就意味着当事人在作成公证证书的阶段，便完成了登记申请程序。从而，法国法的做法，与德国法把对权利关系的审查由此前的登记官吏转到由公证人为之的做法，几乎没有二致。所以长期以来，把德国法的立场同法国法的立场对立起来，是不正确的。

第五部分德国民法典施行后物权契约理论的发展轨迹 1900年德国民法典施行后，物权契约理论的发展轨迹，是围绕依买卖契约等法律行为的物权变动应具备何种要件或采取何种主义而展开的。

对于依买卖契约等法律行为的物权变动，应具备何种要件始可发生，从来就是物权法上的一个重要问题。在此问题上，近现代民法主要形成了三种立法例：

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