物权契约概念的形成与发展

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物权契约概念的形成与发展 陈华彬 中央财经大学法学院 研究员

物权契约概念，是18世纪末、19世纪初肇端以后德国近现代民法上的一项重要概念，这一概念本身及由它所衍生的物权行为独立性、无因性理论，不仅是德国普通法学抽象思维的产物，而且也是19世纪之时德国概念法学所结出的重要果实之一，迄今已近两百年。两百年来，围绕物权行为理论的功能与存废问题的争论，可谓峰回路转，反反复复，历时久远，并仍有继续下去的趋势。尤其值得注意的是，围绕这一问题的争论，早已越出了作为策源地的德国国界而波及到了德国法系的其他国家、法国法系国家乃至英美法系国家。毋庸置疑，在近现代民法史上，这种现象是十分罕见的，由此可以窥见这一理论对于近现代民法学影响之一斑。

按照通说，所谓物权契约，不过为物权行为之一种，物权行为除物权契约外，还包括单独行为(称为\物权的单独行为\，如抛弃等。物权契约，是物权行为的根干，是最重要的物权行为，被称为\物权行为之王\。物权契约本质上属于契约的一种类型，并以意思表示为其构成要素。单独行为，以抛弃为最重要，抛弃之为物权行为，系由物权契约推演而来(以物权契约为前提而进行逻辑推理的结果)。因

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此，把握和了解了物权契约，也就从根本上把握和了解了物权行为，从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。正因为如此，本章的研究，系以萨维尼的物权契约思想为中心而予以展开。

在我国，自清季修律标志中华传统法制之向近代转型并于1929年国民政府正式颁行民法典上的物权编以至今日，对于包括物权契约在内的物权行为理论的研究，囿于种种原因，可以说相当不足。尤其是从1949年至1987年期间，民法学界对于\物权\一词不仅避而不谈甚至大加挞伐，当然更谈不上对物权行为理论进行学术上的研究了。不言而喻，这是1949年以后中国物权法发展史上一个万马齐喑、万籁俱寂的特殊时期。往后，尤其是进入1992年以后，随着制定中国物权法的必要性与紧迫性与日俱增并被九届全国人大列入立法计划，学术研究开始涉及物权行为理论问题，此表现为发表了这方面的一些文章，翻译了这方面的一些著述。可以认为，这一时期是我国民法学界研究物权行为的重要时期，为现在对物权行为理论的研究举行了奠基礼。

历经数年的努力，《中国物权法草案建议稿》和《中国民法典(草案)》已经起草完成，这是一部较为广泛地参考和借鉴了近现代发达国家物权立法与判例学说的成果而写成的草案。关于物权行为理论，尤其是物权行为无因性，草案明示采否定立场。惟因物权行为理论，

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尤其是物权契约无因性是德国民法典及受德国民法典影响的某些国家和地区(如我国台湾地区)民法典上的一项重要概念，在我国不独仍有一些意见主张采取之，而且认为对这一理论的研究还不深入及占有的相关资料甚少，进而表达了应进一步展开对这一理论予以研究的愿望。应当肯定，无论是出于这种进一步研究的必要抑或纯粹的学术兴趣，现今开展对物权行为理论的研究，均有重要意义。正是基于这样的考虑，论者拟以萨维尼的物权契约思想为中心，由远而近，考察物权契约概念的形成与发展过程。

第一部分萨维尼《现代罗马法体系》与《债权法》问世以前的物权契约思想

如所周知，德国民法典关于依法律行为的物权变动，规定动产的场合，需要有被称之为\的\物权的合意\与\交付\不动产的场合需要有被称为\的\让与土地所有权的物权的合意\与\登记\德国民法典第873条、第925条)。而且，此等\物权的合意\，需要与登记或交付结为一体而形成一个法律行为，即一个以直接引起物权的变动为内容的物权契约(dinglicher)，该物权契约系超然独立于作为债务负担行为的债权契约

(obligaorischerVertrag)之外，称为物权契约独立性或\分离主义\。作为原因的债权契约不存在、无效或被撤销，

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物权契约也不受其影响并保有效力，学说称为物权契约无因性或抽象主义(Abstaktionsprinzip)。

在德国民法的发展史上，物权契约概念，通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被称颂为\近代私法学之父\的萨维尼

(F.CvonSavigny，1779-1861)所首创，尔后其弟子继承并发扬光大了这一思想。它也为当时的司法实务和各领邦的民事立法，尤其是1872年《普鲁士土地所有权取得法》所采纳。1887年公布的德国民法第一草案明文规定了物权契约与无因性制度。1895年公布的德国民法典第二草案继受第一草案的立场，维持物权契约与无因性概念不变。1896年德国正式公布民法典，物权契约与无因性概念在德国民法典上被规定下来，并成为德国民法典的一项重要制度。

惟冷静分析欧洲中世纪开始以后欧陆民法尤其是物权法的发达史，可以明了，关于物权契约的思想，实际上早在萨维尼之前的较远时代便已产生了，尽管那时尚未将它概括和抽象为所谓物权契约理论。据考究，11世纪之时的尼卡乌斯(C.Nicaeus，生卒年月不明)在释读乌尔比安(Ulpianus)《争论》第7编(D.12?1?18pr)的法言时，即已提出了物权契约概念。另外，从法国\典雅法学\的代表人物多勒鲁斯(H.Donellus，1527-1591)那里，以及1796年由马丁尼(K.A.vonMartini，1726-1800)主持制定的奥地利民法典草案中，也都可以窥见物权契约思想的痕迹。不过需要注意的是，因19世纪萨

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维尼倡导的物权契约概念是建立在物权与债权之甄别的基础之上的，所以与尼卡乌斯(C.Nicaeus)倡导的物权契约概念是不可同日而语，等量齐观的。

从表象上看，19世纪时萨维尼倡导的物权契约概念，是通过对罗马法古典时期移转所有权的方式之一的\交付\进行重新解释而获得的。但是，这一解释并不是把\交付\还原为罗马人的实际生活而重新构成，而是对19世纪初期在德国普通法学上占据支配地位的\取得权源和取得方式\理论的一个\逆命题\，并用来为当时的现实目的服务的。

\取得权源与取得方式\理论，其缘起最早可以追溯到中世纪日耳曼社会中\占有的所有权秩序\下的\土地让与行为

\16世纪时，德国人文主义法律学的布道者的阿佩尔(J.Apel，1486-1536)最终建立起了这一理论。按照这一理论，要有效地取得标的物的所有权，非有\这一有效的\债权契约\，与\这一性质上属于事实行为的\交付\不可。往后，\取得权源与取得方式\理论中经启蒙时期自然法学者的传承而为1794年《普鲁士普通邦法》(ALR)和1811年《奥地利民法典》(ABGB)正式规定下来。

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