补充责任案例分析(2)

从法律制度对社会利益的平衡作用出发，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，安全保障义务违反人（主要指经营者）不应承担无过错责任。无过错责任原则，是指法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权损害赔偿责任的归责原则。无过错责任原则归责的价值判断标准是已经发生的损害结果，而不是对过错的考虑。有损害则有责任，无损害则无责任。无过错责任原则要旨在于加重行为人的赔偿责任，使受害人的损失更容易得到填补。就未尽安全保障义务的补充责任而言，安全保障义务人不是侵权行为的积极发动者，对第三人针对受害人的侵权行为只能积极预防、制止、救助，有时自己也是受害者，在这种情况下，如果要求安全保障义务人承担严格责任或要求其承担无过错责任的话，对安全保障义务人无疑苛责过严，造成利益的失衡。法律制度平衡当事人的利益关系，一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人的利益，给予合理的补偿；另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到安全保障义务人的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让安全保障义务人仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不应使安全保障义务人承担无过错责任。 《人身损害赔偿司法解释》出于平衡利益和分配社会正义的考虑将此种侵权责任规定为过错责任。过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。因此，经营者违反安全保障义务，消费者受到第三人侵害发生人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。以过错责任的原则对安全保障义务违反人的补充责任进行归责能够实现社会利益的平衡和实质的公平。

根据现代侵权行为法，侵权过错有两种形式即作为过错和不作为过错，前者是指行为人违反所承担的消极不作为的义务，而后者是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。 安全保障义务人的安全保障义务表现为一种积极的作为。义务人的积极的作为义务（先行为义务）的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为的可归责性判断的基础。安全保障义务人的这种过错是不作为的过错，是指行为人违反所承担的积极作出某种行为的义务。这种过错不是故意，是一种过失。

安全保障义务违反人的补充责任应以过错推定原则实现对受害人的特殊保护。过错推定分为一般的过错推定，在法国法上被称为“可以推翻的过错推定”，此种推定的特征在于，被告只要能证明没有过错，就可以推翻过错的推定。另外还有一种特殊的过错推定，法国法上称为“不可以推翻的过错推定”或“责任推定”。指法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任。严格责任主要指特殊的过错推定。安全保障义务违反人的补充责任应应当采用一般的过错推定，适用举证责任倒置。我国民法典草案的专家建议稿采纳了一般的过错推定的方式，规定负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任。

适用一般的过错推定，若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。推定过错的特殊性就在于实行举证责任倒置，即把举证责任强加给侵权人，侵权人须证明自己无过错。过错推定民事责任构成要件与过错责任原则一样：行为人实施了不法行为、受害人受到损害、行为人的不法行为与受害人的损害之间有因果关系，行为人有过错。 不同的是谁对行为人的过错承担举证责任。

三、安全保障义务违反人补充责任的构成

（一）有怠于防范或制止第三人侵害的行为，（二）受害人受到损害，（三）不作为行为与损害后果之

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间具有因果关系，（四）安全保障义务人具有过错。 第三部分 司法实践中需注意的问题 一、因果关系的判断

侵权责任中的因果关系，是指行为或物件与损害事实之间的前因后果的联系，是确定责任的归属与控制责任范围的重要要件。要求安全保障义务人就其不作为侵权行为承担补充赔偿责任，首先必须排除因果关系的障碍。

我国法院实践中主要采取的是必然因果关系说。认为因果关系是违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系，在判定侵权责任因果关系时依据原因力的不同，区分为主要原因和次要原因，直接原因和间接原因。在明确因果关系时，必须将原因和条件区别开来，行为与结果之间是内在的必然的联系的，称为原因，行为和结果之间是外在的偶然的联系的，称为条件。依此学说，要求受害人证明安全保障义务违反人的不作为行为与损害后果之间存在必然因果关系是不可能的。安全保障义务人违反安全保障义务的行为，属于过失行为，又属于不作为的侵权行为，相对于直接侵权人的直接加害行为，安全保障义务人未尽安全保障义务的行为对损害的发生不起直接作用，属于一种间接原因，只对损害结果具有某种可能性。

正是由于在有直接加害人的情况下，违反安全保障义务的侵权行为与损害结果之间的因果关系的特殊性，才将此种侵权行为的责任设置为补充责任形态，《人身损害赔偿司法解释》还作了范围限制，不一定要由安全保障义务违反人负全部责任。

（一）责任成立及责任范围的因果关系的判断

侵权法上的因果关系分为责任成立的因果关系及责任范围的因果关系 .也就是说侵权行为法中因果关系认定的任务有两个：一是确定责任的有无；二是确定责任的范围。前者成立的条件是，安全保障义务人疏于安全保障义务的过错。但义务人违反人责任承担的范围并不取决于其过错，而是取决于其不作为行为与损害结果之间的因果关系来确定。

1、责任成立的因果关系判断。在有第三方的过错行为介入的情况下，同一个损害的发生就有两个原因。安全保障义务人没有尽到相应的义务，其消极不作为是损害发生的一个原因；第三人的介入行为与过错通常是损害产生的事实上的原因。多数情况下第三人的积极加害行为才是损害发生的直接的根本的原因。安全保障义务人不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。有人认为，受害人在经营场所内因第三人的违法或犯罪行为发生损害，损害是第三人直接所致，经营者没有实施积极的侵权行为，因此否认二者之间存在因果关系。实际上，在第三人侵害行为存在时，安全保障义务人的消极侵权行为与损害结果之间的因果关系就表现在如果其积极地履行安全保障义务，第三人的侵害行为就不会发生，或者至少不会得逞。如果满足这一点，就可以认定行为人的消极不作为违反了安全保障义务，应该承担侵权责任。安全保障义务人的不作为并非损害后果发生的直接原因，只是加大了损害发生的可能性，或者说如果安全保障义务人勤勉积极地履行其安全保障义务，则极有可能避免损害的发生。因此，安全保障义务人违背此义务是侵权成立的条件，是一种法律上的原因。如果安全保障义务人的不作为给第三人的侵权创造了有利条件，就可以认定两者间存在因果关系。安全保障义务人未尽合理范围内的安全保障义务的不作为行为客观上即表明其过失，所以安全保障义务人不作为侵权的责任成立的因果关系判断与对其过错的判断是紧密联系的。

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2、责任范围的因果关系判断。从人身损害赔偿司法解释的条款中分析因果关系：因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人（经营者）有过错的（责任成立的因果关系成就），应当在其能够防止或者制止损害的范围内（明确责任范围的因果关系）承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人的补充责任有一个重要的限制，即人身损害赔偿司法解释所规定的经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这就意味着，经营者的补充责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限，不应无限扩大。两者可能一致，例如经营者如尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担的责任范围完全一致。但在多数情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围；尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，经营者虽难辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经营者的补充赔偿就补充直接侵权人责任而言就可能不是完全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。也就是说，如果安全保障义务人为了积极作为行为，损害结果就不会发生，此种补充赔偿责任就成为全部责任。反之，安全保障义务违反人只能在与其相对于危险发生的防控能力相适应的范围内承担责任。

理解《人身损害赔偿司法解释》中的“能够防止或者制止损害的范围”，就是解决责任范围的问题。这就要考虑安全保障义务人对消费者所受损害的发生有无事先预见、识别与控制能力，还要考虑安全保障义务人的经营场所的性质，是封闭性质还是开放性质。一般来说：经营性社会活动中安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大于非经营性的社会活动，也就是前者安全保障义务的程度高于后者；向社会开放程度高的安全保障义务人防止或者制止损害的范围要大与开放程度低的安全保障义务人。另外，在认定能够防止或者制止损害的范围时还应考虑获利多少、具有专业知识多寡、实际经济能力强弱等因素。 结合本文第一部分论述侵权补充责任基本理论时，暂未考虑安全保障义务违反人在其能够防止或者制止损害的范围内负责任的限制，那么，补充责任的范围取决于直接责任获得赔偿的范围，补足未获赔偿的损失。此处加入限制因素综合考虑，确定安全保障义务人的补充责任的范围时，分为两种情况：第一，安全保障义务人的补充赔偿责任是全部责任时，如果加害人不能全部赔偿受害人的损失，则安全保障义务人要保证受害人未获赔偿部分全部得到赔偿。例如，受害人损失10万元，如果加害人能赔8万元，则安全保障义务人要赔2万元，如果加害人一分赔不出，则安全保障义务人要赔10万元。此时安全保障义务人补充赔偿责任就是要负责使受害人未获赔偿的部分全部得到赔偿。第二，安全保障义务人的补充赔偿责任不是全部责任，而只是部分责任时，安全保障义务人在自己能够防止或制止损害的限度内承担赔偿责任。例如，受害人损失10万元，安全保障义务人的不作为造成的加重损失是3万元，如果加害人能赔7万元，剩余的未获赔偿的损失等于安全保障义务人的补充赔偿责任范围，则安全保障义务人应就未获赔偿的部分全部赔偿，即赔偿3万元；如果加害人能赔8万元，剩余的未获赔偿的损失小于安全保障义务人的补充赔偿责任范围，则安全保障义务人只在未获赔偿的范围内赔偿，即赔偿2万元；如果加害人只能赔5万元，剩余的未获赔偿的损失大于安全保障义务人的补充赔偿责任范围，则安全保障义务人只在自己的补充赔偿责任范围内赔偿，即赔偿3万元。也就是说，安全保障义务人的责任范围的最高额不超出受害人未获赔偿的部分外，还要受其自身所应承担的责任范围的限制。 （二）因果关系的证明

笔者认为应当从“如果义务人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的作为行为，损害后果是否可以免除或者减轻”的假设入手，把握因果关系。若回答是肯定的，则应认定两者之间有因果关系，反

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之，因果关系不能成立。

受害人只需要证明：（1）行为人负有特定的作为义务，如法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。由此可以看出，安全保障义务人不作为侵权的因果关系判断与对其过错的判断联系紧密。 二、充责任人过失的判断 （一）对过失的判断应采客观标准

对过错的判断应当区别不同形式的过错分别采取不同的标准。一般认为，对故意的判断仍应坚持主观标准，对过失的判断应当采取客观的标准。现代社会，侵权行为大多是过失的侵权行为，对过失的判断应当采取客观的标准，因为过失的外在表现主要是指行为人违反了行为标准。为了正确归责的需要，采取客观标准加以判断更为合理。这也是现代各国侵权法所通行的标准。“过失应依何种标准而认定，影响过失责任的规范机能甚钜。各国多采客观化的标准，德国学者强调此为类型化的过失标准；英美法系以拟制的合理人（Reasonable man ）作为判断模式。” 依据客观标准评价过失，就是要以“良家父” 或 “合理人”的标准或以违反义务的标准来评价行为人是否有过失。 （二）判断补充责任人过失的具体标准和步骤

判断经营者有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。 经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的注意义务以外，还必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。

1、法定标准。如果法律（广义）对于安全保障的内容和当事人行为的标准有直接规定的情况下，应当严格遵守法律的规定。

2、“良家父”或“合理人”的标准，赋予法官较大的自由裁量权。在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据罗马法上的“良家父”的标准加以判断。即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部环境下的行为。如果行为人在一个“良家父”应积极作为时却没有作为，即表明经营者有过失，在符合侵权责任的其他构成要件时即应承担侵权责任。普通法采取的“合理人（the reasonabie& nbspman ）”的标准也就是“良家父”的标准。这种客观标准既不应是“最高的行为准则”，也不应是“一般标准”，而应该采取“中等偏上”的标准。从各国采纳的标准来看，无论是“良家父”还是“合理人”标准，基本上都是“中等偏上”的标准，实际上就是一个合理的、谨慎的人的行为标准。

3、为弥补合理人标准的不足，可以采取辅助标准，如考虑行业标准及经济效率，考虑受害人对安全保障义务人存在的合理的具体的信赖，安全保障义务人对其所应承担的义务存在的合理的预见。例如，在“五月花餐厅”案中，五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然，且作为餐厅也不可能预见到顾客的自带酒水中藏有炸弹。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。 （三）对补充责任人过失的举证责任

1、现行法律和司法解释将举证责任分配给受害人，由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举

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证责任。受害人以侵权为诉因追究未尽安全保障义务经营者的侵权责任，适用 “谁主张，谁举证”的规则，由原告承担全部的举证责任，包括损害事实、因果关系、以及被告的过错。这样，原告在证明安全保障义务人的过错以及因果关系两个侵权责任要件事实时将面临着举证上的困难。现行法律和司法解释仍将这两类要件事实的举证责任分配给消费者，这种举证责任分配不合理。因为受害人相对于安全保障义务人来说，在经济力量、对经营设施及经营环境的安全性了解等方面都处于弱势地位，让受害人负责举证对方存有过错实属困难。

2、法院应注重采用客观标准判断过失减轻受害人的举证。采用客观过失标准判断安全保障义务人的过失，只需用某种行为标准来衡量安全保障义务人的外部行为，不必对其内在意志过程进行证明及检验。法院在审理安全保障义务人在防范制止第三人侵权未尽安全保障义务的纠纷中，客观标准的采用使受害人对安全保障义务人存在过错的举证只要达到一定的客观认同度即可，对受害人的举证要求一般都不太高。客观标准的采用也为过错推定提供了方便。

3、考虑到受害人举证的困难，实践中法官可以自由裁量举证责任的分配，也可以充分行使调查取证权，从而减少受害人举证的困难。一般情况下，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定。有关举证责任分配，法律有明文规定者，应当依明文规定，但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时，则需法官自由裁量举证责任的分配。法官可以启动最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条中的法官裁量倒置举证责任的程序。

4、立法应当实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。在受害人遭受第三人侵权时，安全保障义务人违反安全保障义务的行为是不作为行为，而且事情的经过及防范措施安全保障义务人能够得知，受害人却难以知晓，受害人只能证明损害事实的发生而难以证明安全保障义务人如何履行安全保障义务，因此，举证的责任配置在安全保障人一方更为公平合理，由安全保障义务人证明其没有过错，否则就要承担侵权责任。笔者认为应当在实体法中规定对安全保障义务人对其不作为侵权行为承担推定的过错责任。 或尽早在程序法中明确对此种特殊侵权行为实行举证责任倒置的规则。

过错推定实质上是过错责任原则的适用，只不过在过错的认定过程中，在认定方式上从推定无过错转化为推定有过错，这在一定程度上反映了立法者试图通过对过错认定的变化来实现对一些相对弱者的保护以及对这种行为的遏制。在适用过错推定时，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。 三、侵权补充责任诉讼中的程序问题

（一）侵权补充责任的诉讼结构为单向的必要共同诉讼

人身损害赔偿司法解释规定了未尽安全保障义务发生补充赔偿责任时的诉讼结构为“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”其诉讼结构属一种单向的必要共同诉讼。 所谓单向的必要共同诉讼，是指受害人可以单独起诉直接侵权的第三人，但不能单独起诉补充责任人。若单独起诉补充责任人，法院必须追加直接侵权人合并审理，并且一并作出裁判，除非直接侵权人不能确定，从而不能作为适格的被告被诉，方可依顺位补充起诉补充责任人。这是由补充责任特有的顺位补充和实体补充的性质所决定的。

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