极为重视的,无论是舆论、道德或是法律规范始终都是严谨和相对保守的。
[14]梁慧星著:《民法解释学》(中国政法大学出版社、1995年),251页。
[15] 近年来有关法律解释的论著参阅:徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》(中国政法大学出版社、1992年);郭华成著:《法律解释比较研究》(中国人民大学出版社、1993年);梁慧星著:《民法解释学》(中国政法大学出版社、1995年);梁治平编:《法律解释问题》(法律出版社、1998年);张志铭著:《法律解释操作分析》(中国政法大学出版社、1999年);董暤著:《司法解释论》(中国政法大学出版社、1999年)。并参阅:(美)史蒂文〃J〃伯顿著、张志铭、解兴权译:《法律和法律推理导论》(中国政法大学出版社、1998年);(美)艾德华〃H〃列维著、庄重译:《法律推理引论》(中国政法大学出版社、2002年)。
[16] 然而,从法学界对本案的反应可以看出,很多部门法学家法条主义或严格解释的观念相当固执,一旦《民法典》编纂完成后,法学界主张严格适用和法律解释的客观主义的观点可能会形成主流。尽管如此,似乎不可能出现西方在现代法治早期的那种法条崇拜。客观解释的要求可能更多地会出于对法官自由裁量权限制的考虑。
[17] 参见季卫东:“法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路”(www.gongfa.com,2001年10月)对西方法律解释理念发展史的回顾与总结。
[18] 这并不意味着立法者的低能,而是由于社会转型期的复杂性和法律创制应有的慎重,无论是客观因素或是主观条件,都不容许立法者在短期内迅速制定出大批详尽的、并具有“前瞻性的”法典。事实上,人类历史上的重要法典几乎无一列外地是对前一个时代的总结,而不是对新时代的开创。这是法的本质特征所决定的。
[19] 在我国当前的社会条件下,司法解释较立法的错误成本低得多,而判例的错误成本相对更低。但是这并不意味着必须正式建立判例制度,因为如果援引先例成为制度,判例的错误成本也就会随之升高。在判例制度的条件下,目前个案判决和司法解释的探索性价值就会降
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低。
[20] 所谓特别法优于普通法的原则,仅适用于法律的正常适用情况下,一旦法律漏洞出现,则应该以上位法为依据来作体系性解释,以便确定漏洞之所在。
[21] 前引梁慧星著:《民法解释学》245—246页。
[22] 正如《瑞士民法典》第一条的著名原则那样:法官在无相应法律规定时,应依据习惯法;如无习惯法时,则依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”
[23] 106 N. Y. 506 (1889). 如果有兴趣,不妨再参考一下著名的丹宁勋爵的故事:“被遗弃的妻子的衡平法”,(英)丹宁勋爵著、李克强等译:《法律的正当程序》(法律出版社、1999年),223页以下,第七篇。
[24] 有些法学家称之为“善解人意”的判决。
[25] 如果时代的发展要求我们的社会重新恢复对个人私权和自由意志的无条件尊重,而婚姻家庭的保护已不再是社会必须优先考虑的问题时,法律和司法无疑将同样会作出适当的反应。如果当事人通过协商机制寻找到了双赢的结果,法律也无需横加干涉,然而,作为公共决定的判决与“私了”的最大不同就在于它所表明的是一种国家意志,是一种由国家强制力保证的规则。
[26] (美)本杰明〃卡多佐著、苏力译:《司法过程的性质》(商务印书馆、1998年),64—67页。
[27] 同上,83页。卡多佐还说:承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律,这远不是要毁灭所有的规则,并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代(85页)。即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从“社会生活中对秩序的基本需要”。在所有的良知之中,那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域(88页)。
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[28] 今天,在我们看到的关于法律的报道和议论中,所谓情、理、法的冲突总是被过分地突出和渲染;甚至给“道德留下调整的空间”竟成为排斥法律调整的理由。须知法律的非道德化走到极端,就难免会转向“恶法亦法”的独断,现在提醒这一点,但愿只是笔者的多虑。 [29] 在《婚姻法》修改过程中,除了全国妇联所作的几个调研外,几乎没有见到其他有价值的调查统计数据。网上的调查可信度相对较低,社会学界的几种调查则对立法几乎没有任何实际意义。然而,在本案的分析中,一些法学家对有限的一些调研数据,也采取了不以为然的态度。
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