发展起来的。只是到20世纪后半期，法院才开始通过司法审查权越来越多地进入到决策之中，而所谓法官立法也是被严格限制在遵循先例和依法办案的制度框架之中的。然而，在我国，由于立法的压力和创制能力严重不足 [18]，把法院推到了法律发展甚至创制的前沿——大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题，本来应由立法者妥善解决，但由于经验不足和时间急迫使得立法者往往难以决断，不得不把这些问题委托给司法解释，或者把相当原则的法律条文留给司法解释进行细则化的填充。因此，最高司法机关的规范性“司法解释”（即规范性解释），实际上就成为一种“委托立法”和准法律渊源。然而，最高法院的司法解释往往也需要一个谨慎的调研论证过程。于是，在立法和司法（规范性）解释迟迟不能出台的情况下，司法实践就不得不听任法官们在其审判中承担起创造性地解释法律（即法官的个别性解释）、发现规则的使命。而正是通过一个又一个“第一案”，才在司法实践中积累了经验，形成了规则，为司法（规范性）解释和立法创造了条件。 [19]
总之，鉴于上述理由，在我国的司法实践中，理论上对法官运用自由裁量权对法律规则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；在制度上也给他们留下了相当大的活动空间。但是另一方面，必须看到，法学界反对进行论理解释和实质推理的观念依然存在，社会对法官自由裁量权过大的警惕和限制始终根深蒂固，行使裁量权的法官的独立审判和身份保障也并未落实一个反响和效果俱佳的案例可能会得到公众和法律界的一致赞许，然而，一旦法官的解释引起了争议，那么未严格适用法律就可能成为一种巨大的风险，被批评和追究为“错案”。在这种情况下，近年来，对法官严格适用法律的要求越加严格，并辅之以错案追究制度。因此，在一般情况下，法官通常都是宁愿选择风险最小的严格适用、严格解释的方式，而并不愿为天下之先，标新立异。除非是当事人和社会舆论把他们逼到了一种必须做出其他选择的时刻；除非是裁量的结果能够得到社会的认同。
本案就是这样一个案件，因此，它并不仅仅是一个如何解释和适用现行《继承法》条文的问题，而且，从中能够深刻揭示出我国司法制度及实践中的诸多问题。关于本案的分歧，首先在于能否认定《继承法》中存在法律漏洞，以及如何理解立法者意图 [20]；其次则在于法官能否
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进行超出条文字义的论理解释。
五、解释方法及规则问题
基于以上的分析，笔者认为本案的实质问题在于出现了法律的漏洞。那么，法官可以用什么方法对《继承法》以及本案遗嘱的合法性做出解释呢？法律解释的原则或规则是什么？不言而喻，法官的自由裁量权是依附于其严格适用法律之义务的，超越权限的任意解释无疑会破坏法律的权威。鉴于近年法学界在这方面已经有诸多著述，本文不准备对法律解释的理论过多赘述，且以梁慧星教授提出的以下规则作为出发点：
1．任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；
2．经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；
3．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。 4．在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释；
5．所作解释，不得完全无视法条之文义。 [21]
按照这个顺序，本案在对继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为，既然《继承法》中没有明确的禁止规定，则遗产当然可以赠与任何人，也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定，但不能断然推导出该遗赠遗嘱合法有效的结论。立法的疏漏既可能是由于立法者缺少预见，也可能仅仅是未明确表明其意图。同样，立法者可能低估了此种行为的社会危害性而有意不加限制，认为社会道德已足以限制和调整这种行为；也可能是将其作为特殊情况而有意不作明确规定，留待法官根据具体情况酌情处理。那么，法官必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下，立法者的选择会是什么？ [22]为此，法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。
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论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的，没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由，而恰恰是解释的开始。1889年著名的Riggs v. Palmer 案 [23]就是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。如果没有这样的论理解释，法律的漏洞就不会填平，法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞，那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目的越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为，但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径，从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。
本文前一节的分析，已经对继承法的有关规则进行了体系解释及合宪性解释，这些分析都试图证明继承法中存在着法律漏洞，而机械地适用必然导致法律体系的逻辑混乱和不符合法律之目的的结果。如果再进一步，就必须回答应该根据什么标准或原则来进行解释以确定正确的适用结果，下面，本文将针对本案进行一种关于法律适用的利益衡量和社会效果方面的社会学分析。
六、利益衡量、道德标准的应用和判决的社会效果
第一、利益衡量。这里需要平衡的主要是两种利益和权利，即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护，必须指出：这里冲突的是两种法律权利，而并非法律上的权利与所谓道德上的权利。毫无疑问，我国基层法院的判决并没有法律创制的功能和效果，这种利益平衡本应由立法者完成。在本案两种冲突的利益和价值观面前，法官们首先必须选择是站在多数民众一边或是保护自己利益、回避风险。事实上，无论他们做出哪种选择，只要在公众和媒体的关注之下，就必然会招致批评，因为，在这种关注的背后是社会本身对这一利益和价值的不同态度和选择，这一点在《婚姻法》修订中已经表现得非常明显和尖锐了。利益和价值观
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的冲突不仅体现在公众的不同态度上（不同的阶层、群体、职业、性别、年龄、文化程度等等都会有不同的选择），而且表现为法学界与社会学界、婚姻法学家与部分其他部门法学者、立法者与法律职业集团、法律界内部的尖锐对立。当然，对立的存在和充分表达完全是正常合理的，问题在于，立法者和法官应该怎样平衡和协调这些冲突，确立何种基本价值观。
在权衡这两种利益时，需要注意的是：首先，尽管我们刚刚建立起市场经济体系，但毕竟已不是处于自由资本主义初期，因此，私权的社会化和社会本位应该是利益平衡的基点，法律的侧重点应该适当向防止私权滥用以及保护社会公益和弱者利益的方向倾斜。遗嘱自由和婚姻家庭虽然都属于私权范围，但后者与社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护关系更为密切，理应受到法律更确定和更优先的保护。其次，在婚姻家庭及继承法领域，确定性的法律规则与基于实际情况的个别调整应该保持在一个恰当的度上，即使优先保护婚姻家庭和配偶权利作为一种原则得以确立，也并不意味着必然绝对排除一切个别裁量。即使制定了确定的法律规则，也完全可以授权法官（也包括协商调解机制）酌情进行灵活性的处理 [24]。但是，由于确定性的规则更具有确定性和公开性，便于公众据以确立自己的行为准则，预见法律后果，也有利于减少因法官滥用自由裁量权导致的社会风险和错误成本，因此，由立法者采用更明确的列举或排除的方式加以确定，并辅之以在特殊情况下法官裁量的授权是最佳模式。
本案在立法者尚未做出这种权衡之前，已经将问题提到了法官面前，而他们根据社会利益做出了自己的选择。应该说，在这里，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶臵之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会的公平和公正。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官在此时再拒不
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对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸臵疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。 [25] 第二、道德标准的应用。毫无疑问，作为一个依法裁判的法官，首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律，而不应该仅以道德或社会舆论作为判决的依据。在这个意义上，判决后获得的掌声确实并不能说明问题。然而，在处理民事案件，尤其是婚姻家庭和继承这样的纠纷之时，道德和习惯等社会规范并非绝对不能被引进司法程序之中，它们本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。另一方面，从司法民主性的要求看，法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通，民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。因此，一个得到民众认同的判决并不意味着必然有违法律，至少，获得民众的掌声决不是件坏事。 立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”，在法律的创制中，应该将民众的意志和立法技术相互结合，制定出相对合情合理的法律规则。这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”，实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中，民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当——这就是英美法以陪审团的民众标准作为事实判断的重要基础，而大陆法官则强调职业法官在自由心证中需要引进常识思维、并尊重习惯法的用意所在。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中，法律与道德标准的契合尤其重要，而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距，民众固然可以适度修正自己的道德标准或行为规范；然而，如果二者落差过大，就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加，最终损害法制的权威。
关于法官能否应用道德标准做出判断，对于中国古代的法官自然是不成问题的，然而，即使对于当代法治社会的法官也未必就是绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限，随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱。
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