作为一个普通法系的大法官，卡多佐同时又是一个比较法学家。他从近现代西方世界各种关于司法的理念中把握到了其发展的趋势，旗臶鲜明地指出，在现代的司法活动中，法官的使命不仅是适用立法者制定的法律，更重要的是，他实际上在创制法律规则。而在这一过程中，道德标准正是法官所要遵循的：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，……但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式发现。……他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。然而，这并不意味着在提高通行的行为水准上，法官是无能为力的。” [26]
没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；而如果法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢？卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。” [27]卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同，而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归？抑或依然停留在那个陈旧的出发点：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量？还是更根本的问题，法官原本就不是独立的？ [28]
第三、社会效果的考虑。确实，在我国的司法实践中，长期以来，
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一提到注重判决的社会效果，往往被认为是法院面对某种政治、政策或局部眼前的利益，变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之，社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一个则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法。后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解，实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标，而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。
根据法社会学的方法，判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说，法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么，法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准。而法的发展和完善恰恰应该在这样一种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标，首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过那些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果，以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等。其次，还必须建立一整套方法和制度，以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析，为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需要进行大量细致认真的调研和统计工作 [29]。
然而遗憾的是，近年来，法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围。学者们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上，而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律规则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有机的结合。学者们的这种态度，也表现在他们对法官关
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注判决社会效果的不以为然的态度上。
毋庸臵疑，法院并非剧场，法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而，关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上，掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵。对法学界而言，注重社会需求及效果的调研，建立科学的指标体系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法，也会使法学界获得生机。
【注释】
[1] 2001年11月27日，中央电视台《今日说法》：“遗嘱算不算数”。 [2] 关于本案，媒体曾作过大量报道，其中一些报道在本案的一些具体细节上与法院查明的事实有一定出入，笔者仅以法院认定事实为据。许多法学家们围绕这一案例展开过讨论，参见《“第三者”继承遗产案一石激浪》，载《南方周末》2001年11月15日；《第三者是否有权接受遗赠》，载《北京青年报》2001年11月20日（22版）。“二奶”与情人的遗产，载《法律与生活》2002年第2期；二奶持遗嘱要分遗产 引用道德断案的界限在哪里？，载《中国青年报》 2002年1月18日。需要说明的一个重要事实是：本案张的女儿并非张与黄的非婚生子女。这一点，与本文涉及的法理并无直接的关系，非婚生子女的法律保护是另外的问题。但是，如果事实上，该女确是二人的非婚生子女，在当事人提出证据和主张的前提下，法院可以对黄的遗产重新进行分割，同样可以在同一个诉讼程序和判决中分清各种法律（权利义务）关系，既保护非婚生子女的合法权益，也保护合法妻子的权益。在这种情况下，张作为法定监护人和代理人可以代管属于非婚生子女的财产，但这与她本人获得遗产在性质上是完全不同的。
[3] 杨立新教授认为：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考。看起来，判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理，但是这些道理是经不起推敲的。将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为——这就是黄某遗赠行为的性
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质。在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。
[4] 有学者评价说：“《解释》也有不尽如人意的地方。比如说，对人们强烈要求惩治“包二奶”的问题，态度不明朗。参见李忠芳：婚姻法司法解释若干问题，《检察日报》2002年1月18日。笔者本人不仅理解最高法院的谨慎态度，并且赞成在现阶段限制对所谓“第三者”的起诉，在《婚姻法》讨论中，笔者就曾明确表明过这一意见，参见拙文：并非为了制裁“第三者”，载《北京日报》2000年4月17日。
[5] 现代法院的功能并不仅是解决纠纷，甚至主要并不是解决纠纷，因为调解和仲裁等非诉讼方式在纠纷解决方面甚至具有比诉讼更多的优势；但是，法院的判决具有最高的效力，同时具有通过法律适用和法律解释重申规则和秩序，确认和发展法律规则的功能。通过判例能够使成文法的规则具体化，从书本上的法变为行动中的法，也能够适应时代和社会的发展变化丰富和创造法律规则，填补法律漏洞和空白。一个典型判例，能够使许多同类的纠纷从中获得权威性的解决方案，间接地影响到更多的、普遍性的纠纷解决（包括私了）。因此，每一个诉讼和判决并不仅仅是解决当事人之间的私人纠纷，而是在维护、确立甚至建立秩序。有关详细论证，参阅拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》29页以下，（中国人民大学出版社，2000年）。
[6] 事实上，鉴于直接制裁“第三者”在法律上很难操作，《婚姻法》第46、47条针对过错方所设计的救济措施是比较可行的抑制“包二奶”、保护合法婚姻家庭的法律救济制度。
[7] 事实上，在市场经济逐步确立后，《继承法》的许多规定都已经严重滞后。例如，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有，而不能由他的其他亲属继承。在福建曾有过这样的案例，一位台湾老人回乡定居，他的外甥根据本人的要求和政策的规定担任其保证人和扶养人，但老人死后，包括这位外甥在内的几位尽到扶养义务的亲属（侄子、事实上的养子等）每人都仅得到10万元的补偿（相当于他们为此进行诉讼的费用），所余300万元的遗
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产全部收归国有。
[8] 职权调查和举证责任及证明标准的特殊规定有利于避免当事人在取证中的困难和由此带来的社会问题，有利于弱者和无过错方的保护。
[9] 例如，在有些国家，如果经过诉讼，提出证据，在几种特殊情况下，是有可能对重婚中的一方、通常是女方的权利进行保护的。第一种，确实不知道对方重婚的事实，或者受到胁迫不得不与他同居的，也就是所谓受害者，她可以请求分割财产和精神损害赔偿。第二种，在同居期间，一方死亡的情况下，比如工伤、车祸、事故等，依靠其生活的同居者，有可能向加害者请求赔偿和精神损害赔偿，法院可以适当地从配偶应得部分中分一部分作为补偿。第三种，合法婚姻关系事实上已经完全破裂，但由于种种原因，长期不能离婚的情况下，比如，一方成为了植物人或精神病不能治愈，但离婚后无生活能力、无家可归，不得不继续婚姻关系的，在这种情况下形成的事实婚姻，也可以考虑加以保护，但前提是合法配偶的生活保障必须优先得到考虑。如果存在非婚生子女的情况，也必须给予特殊的考虑。
[10] 在特定情况下，即使婚姻当事人“感情”确已破裂，但一旦离婚，另一方就失去了生活来源和必要的扶助（例如重病）的情况下，法院也可以判决不得离婚。即使社会保障能够提供最低生活保障费用，但并不能提供必须的帮助，这样的离婚判决，会将一部分当事人能够承担的责任转嫁给社会。
[11] 有人认为本案应分案处理：先宣布遗嘱合法，再让蒋告张返还不当得利或重婚（附带民事诉讼）。近年来，法院也经常要求当事人把可以合并的诉讼分成若干诉讼分别起诉，这样表面上加快了个别案件的审理时间，实际上是违背诉讼经济和效率原则的。
[12] 例如，法国民法典最初对非婚生子女与婚生子女采取差别待遇，目的主要是为了保护合法婚姻。随着对儿童权益平等保护的道德观的确立，才逐渐改变了这一制度。世界上很多国家至今仍然禁止妇女堕胎；韩国的婚姻法仍然保留着“同姓不婚”和禁止不同辈分的异性姻亲通婚。
[13] 在西方世界，由于宗教的辅助作用，社会对于婚姻家庭都是
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