364.独角兽法考(刑诉)-第八章强制措施(2)

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式干扰证人作证；（5）不得毁灭、伪造证据或者串供；（6）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。

（二）监视居住的期限

人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住，最长不得超过6个月。

六、监视居住的执行

（一）执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；

（二）在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。 七、违反监视居住规定的法律后果

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

第五节 拘留

拘留是公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。《刑事诉讼法》第69.75.90、80、81.83.84.89.113.163.164.165条，六部门《规定》第16条，最高检《规则》第129-138条，公安部《规定》第120-128条，对拘留进行了全面规定。

一、拘留的适用机关、适用情形

公安机关对于有下列情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留： 1.正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的； 2.被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的； 3.在身边或者住处发现有犯罪证据的； 4.犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的； 5.有毁灭、伪造证据或者串供可能的； 6.不讲姓名、住址，身份不明的；

7.有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。 检察机关对于上述第4.5种情形，可以对犯罪嫌疑人先行拘留。需要特别强调的是：（1）人民法院没有刑事拘留权；（2）人民检察院有决定拘留的权力，但应当交由公安机关执行。

二、拘留的程序

1.公安机关执行拘留必须出示县级以上公安机关负责人签发的拘留证（持证）。

2.执行拘留的人员不得少于两人。

3.拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。 4.除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

5.公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。

6.公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所在地公安机关应当予以配合；

人民检察院拘留犯罪嫌疑人必须由检察长决定，送达公安机关执行，必要时

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人民检察院可以协助公安机关执行。

三、拘留的期限（《刑事诉讼法》第89条） （一）拘留期限的计算方法

拘留的时间＝公安机关提请批准逮捕的时间+人民检察院审查（不）批准逮捕的时间。

（二）提请人民检察院批准逮捕的时间

1.公安机关拘留犯罪嫌疑人，认为需要逮捕的，应当在3日以内提请人民检察院批准逮捕；

2.案情重大复杂的，可以延长1至4日；

3.流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请批准逮捕的时间可以延长到30日。检察院必须在7日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

上述3种情况是说，公安机关在拘留后的第3天或者第7天或者第30天，必须提起人民检察院审查批准逮捕。

（三）犯罪嫌疑人被拘留的情况下人民检察院审查批准逮捕的期限

在犯罪嫌疑人被拘留的情况下人民检察院审查批准逮捕的最长期限是7天。 （四）计算

1.一般情况下，拘留的最长时间是10天（3+7）； 2.特殊情况下是14天（3+4+7）；

3.流窜作案、多次作案、结伙作案的是37天（30+7）。

（五）需要特别强调的是：人民检察院不适用第三种拘留期限，即检察院以拘留这种强制措施羁押犯罪嫌疑人的，一般是14天，最长时间是17天（《刑事诉讼法》第165条）。

第六节 逮捕

逮捕，是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，予以羁押的一种强制措施。

一、逮捕的情形（刑诉法第79条）

（一）一般情况（应当予以逮捕），同时符合下列条件： 1.有证据证明有犯罪事实。

2.可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。 3.采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：

（1）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。

（二）特殊情况（应当予以逮捕）

1.对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的； 2.或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的。

（三）处罚性对象 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

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（四）对“有证据证明犯罪事实的发生”的理解 有证据证明犯罪事实是指同时符合下列情形： 1.犯罪事实已经发生，并有证据能够证明其发生；2.有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的，而非他人实施的；3.证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

二、逮捕的权限

1.人民检察院批准或者决定；2.人民法院决定；3.无论是人民检察院批准或者决定，还是人民法院决定的，逮捕都由公安机关执行。

三、审查批准程序

（一）公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

（二）讯问犯罪嫌疑人

1.人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人。 2.有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

(1)对是否符合逮捕条件有疑问的; (2)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的; (3)侦查活动可能有重大违法行为的; (4)案情重大疑难复杂的; (5)犯罪嫌疑人系未成年人的; (6)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。

（三）询问证人等

1.人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

2.人民检察院办理审查逮捕的危害国家安全的案件，应当报上一级人民检察院备案。上一级人民检察院对报送的备案材料经审查发现错误的，应当依法及时纠正。

（四）决定权

1.人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定； 2.重大案件应当提交检察委员会讨论决定。 （五）审查批捕的时间

1.对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的七日以内作出是否批准逮捕的决定。

2.未被拘留的,应当在收到提请批准逮捕书后的十五日以内作出是否批准逮捕的决定,重大、复杂的案件,不得超过二十日。

（六）不批准逮捕的法律后果 1.立即释放

人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。

2.变更强制措施

对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

（七）不批准的救济 1.复议

公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。

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2.复核

如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

四、逮捕的执行程序

1.逮捕犯罪嫌疑人，一律由公安机关负责人签发逮捕证（持证）； 2.执行逮捕的侦查人员不得少于两人；

3.逮捕犯罪嫌疑人后，除无法通知的以外，应当在24小时以内通知被逮捕人犯罪嫌疑人的家属；

4.逮捕犯罪嫌疑人后，应当在24小时以内进行讯问，发现逮捕不当，应当立即释放，发给释放证明；

5.在异地执行逮捕应当通知当地公安机关，当地公安机关应当配合； 6.逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。

【特别说明】拘留和逮捕执行后的通知和讯问：谁需要谁讯问、通知

第七节 羁押必要性审查

一、概念

羁押必要性审查，是指人民检察院依据《刑事诉讼法》第93条的规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。

（一）审查主体

审查主体是人民检察院，羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理，侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。

（二）审查对象、内容、处理

1.对象是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人。 2.内容是有无继续羁押的必要性。

3.对不需要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，建议办案机关予以释放或者变更强制措施；但是不得滥用建议权影响刑事诉讼依法进行。

二、启动程序

（一）申请人申请

1.犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请进行羁押必要性。

2.申请人申请进行羁押必要性审查的，应当说明不需要继续羁押的理由。有相关证明材料的，应当一并提供。

3.刑事执行检察部门收到申请材料后，应当进行初审，并在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。

（二）人民检察院刑事执行检察部门启动

人民检察院刑事执行检察部门对本院批准逮捕和同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，应当依职权对羁押必要性进行初审。

（三）初审后处理

1.经初审，对于犯罪嫌疑人、被告人可能具有《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《本规定》）第17条、第18条情形之一的，检察官应当制作立案报告书，经检察长或者分管副检察长批准后予以立案。

2.对于无理由或者理由明显不成立的申请，或者经人民检察院审查后未提供

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新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的，由检察官决定不予立案，并书面告知申请人。

三、审查

（一）审查的方式

人民检察院进行羁押必要性审查，可以采取以下方式：

1.审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料； 2.听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见； 3.听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议； 4.听取现阶段办案机关的意见；

5.听取侦查监督部门或者公诉部门的意见； 6.调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况； 7.其他方式。

（二）可以公开审查

人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。

四、评估有无继续羁押的必要性 （一）评估的参考要素

人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。

（二）评估的方式 评估犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性可以采取量化方式，设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准。犯罪嫌疑人、被告人的得分情况可以作为综合评估的参考。

五、审查后的处理

（一）应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议

经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

1.案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；

2.案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；

3.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的； 4.案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。

（二）可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议

经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

1.预备犯或者中止犯；

2.共同犯罪中的从犯或者胁从犯； 3.过失犯罪的；

4.防卫过当或者避险过当的；

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5.主观恶性较小的初犯；

6.系未成年人或者年满七十五周岁的人；

7.与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的； 8.患有严重疾病、生活不能自理的；

9.系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； 10、系生活不能自理的人的唯一扶养人；

11.可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的； 12.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。 五、结案 （一）期限

办理羁押必要性审查案件，应当在立案后10工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的，可以延长5个工作日。

（二）无继续羁押必要的处理 1.经审查认为无继续羁押必要的，检察官应当报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书，并要求办案机关在10以内回复处理情况。

释放或者变更强制措施建议书应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据。

2.人民检察院应当跟踪办案机关对释放或者变更强制措施建议的处理情况。 办案机关未在10以内回复处理情况的，可以报经检察长或者分管副检察长批准，以本院名义向其发出纠正违法通知书，要求其及时回复。

（三）有继续羁押必要的处理

1.经审查认为有继续羁押必要的，由检察官决定结案，并通知办案机关。 2.对于依申请立案审查的案件，人民检察院办结后，应当将提出建议和办案机关处理情况，或者有继续羁押必要的审查意见和理由及时书面告知申请人。

（四）自侦案件和审查起诉案件的羁押必要性审查 对于检察机关正在侦查或者审查起诉的案件，刑事执行检察部门进行羁押必要性审查的，参照本规定办理。

【例2】(2016-2-32)甲乙二人涉嫌猥亵儿童，甲被批准逮捕，乙被取保候审。案件起诉到法院后，乙被法院决定逮捕。关于本案羁押必要性审查，下列哪一选项是正确的？

A.在审查起诉阶段对甲进行审查，由检察院公诉部门办理 B.对甲可进行公开审查并听取被害儿童法定代理人的意见 C.检察院可依职权对乙进行审查 D.经审查发现乙系从犯、具有悔罪表现且可能宣告缓刑，不予羁押不致发生社会危险性的，检察院应要求法院变更强制措施

【答案】C

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