强制清算实务中的一些疑难问题初探(3)

及债权人的意见后进行确认

在强制清算中，法院有权随时进行监督和检查。法院可以选派中介机构作为检查人，对公司清算中可能存在的损害事项进行调查，包括对公司财产状况和评估情况、公司负责人及清算组是否违反清算义务不当清算或违法清算等方面的调查，并将调查结果书面报告法院，由法院决定是否追究相关人员责任及有无保全处分的必要。

2、对于清算管理人而言，公司法规定清算组的职权共七项：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人；处理与清算有关的公司未了结业务；清缴所欠税款以及清算过程产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动。

公司法第187条规定，清算组不得开展与清算无关的经营活动。实务中如何确认与清算无关的经营活动是个难题。清算中通知或公告债权人、债权申报和确认、清理公司财产、编制财务会计报表、制订清算方案和报告等，属于非经营活动。了结公司未了结的业务、清收债权和清偿债务、处理公司剩余财产等清算活动则可能是经营活动并与清算有关。而借贷、担保等肯定不属于公司的经营行为。

但公司重大资产或业务转让，是否属于公司清算的业务范围。我们认为，确认是否与清算无关的经营活动，应遵循符合清算目的和有利于公司股东与债权人利益这两个原则，以实现财产变现效益最大化与及时清偿债务为原则。清算管理人在进行这种转让时需及时报告法院和股东，征得法院同意，尽量征得股东的同意。

11

清算管理人更相当于一个权利有所扩大的董事会，但要受法院和股东的监督和制约，法院有最终决定权。清算管理人在执行清算事务时，既享有公司法规定的权利，也要承担清算义务。在未履行清算义务或违反诚信义务时，应当承担相应的损害赔偿等法律责任。

我们对清算管理人在清算中的法律地位做这样理解：清算管理人在清算过程中负责清算事务的执行并对外代表公司，遵循有利于公司股东与债权人利益原则，以专业方式和专业手段实现被清算公司财产变现效益的最大化，以及时清偿债务和向股东分配剩余财产为工作目标，尽到善良管理人的注意义务和忠实义务，执行公司法所规定职权，其权利来源于法院委托，向法院负责并接受法院监督，居于公司清算活动的核心地位。

3、股东在清算之前自然拥有股东权利，如要求解散公司等，我们这里主要讨论进入清算程序后，股东还有哪些权利。公司法第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。具体来说，应该包括：股东身份权、参与重大决策权、选择、监督管理者权、资产收益权、知情权、关联交易审查权、提议召集主持股东会临时会议权、决议撤销权、退出权、诉讼权和代位诉讼权。

我们认为，在进入强制清算程序后，公司仍然存续，因此股东的基本权利不受影响，但是由于强制清算本身常常就是公司僵局或者自行清算不能的结果，因此，股东的权利在进入强制清算后应该有所限制，但对于未参与经营的小股东的权利应该充分保护。上述各项权利中，股东主要应该有知情权、剩余财产分配权、重大事项决定权、对

12

清算管理人的监督权。但对于重大事项的决定，比如对资产的处置、债权的认定，如果股东之间相持不下，不能形成一致意见的话，清算管理人有权按全体股东利益最大化的原则，提出处理程序和解决方案，报法院批准后执行。前面对债权申报的确认中我们也表达过类似观点。公司法187条和公司法司法解释二中，对清算方案的最终决定权是赋予法院的，这可以从侧面佐证我们的观点。

五、强制清算与破产清算的衔接

上文已述，强制清算实际上与破产清算诸多相似之处，最大的不同是资能抵债还是资不抵债，但在实务中，由于种种原因，如资产缩水、债权突然增加，或者某些资产长期不能变现又无法实现实物清偿，强制清算中的公司很容易就滑到破产境地。这一点显然已经被最高法院了解，在《纪要》总共40条的篇幅中，以32条、33条、34条、35条四条来安排这一程序的衔接，可谓了然于心、未雨绸缪。

但据广州市中级人民法院在2014年刚出的一份报告表明，他们调研了广东省19个地级市法院，走访了北京、大连、武汉、深圳等国内主要城市，得出的结论是：广东省内强制清算案件数量从2008年至2012年，年增长率为37.2%，但无论广东省内还是他们走访的大城市，没有一个实现两种程序衔接的案例，他们认为在全国范围内也找不到一个这样的案例。不少案子是以申请人撤回申请、不能清算或者不能完全清算结案的。

这个原因当然是多方面的，既包括法律准备仍不充分，如公司法

13

187条与《纪要》第35条关于进入破产程序后清算事务的移交规定冲突，也包括公司与债权人信息严重不对称，利益驱动不强，股东对清算程序和破产程序的认知混乱等诸多方面，但作为清算管理人，应该注意到《纪要》第32条的规定，当公司出现可能破产的情形时，清算管理人是有法定责任的，我们认为，操作上要注意两点：

1、虽然《纪要》第32条只列了“公司财产不足清偿债务”这一条件，但应该和《破产法》第2条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”结合起来考虑，只要出现破产法规定的情形，清算管理人就有责任申请宣告破产，这实际上扩大了破产法关于破产申请人的范围。

2、清算管理人在申请宣告破产前，必须通过与债权人协商制作有关债务清偿方案这一前置程序。

同时，为减少诉累，节省费用，降低债权人和股东负担，人民法院在此类案件衔接时，除清算管理人有利害关系或在清算中有重大过错这两类情形外，应当直接指定清算管理人担任破产管理人，这将非常有利于两种程序的衔接。

以上仅是我们在工作中遇到的，出现比较多的一些问题，在强制清算程序中，还有很多问题需要解决，如吊销营业执照是否引发股东的清算责任，股东的清算责任如何承担等，希望抛砖引玉，与各位共同推动清算业务在法治化轨道内的健康发展。

二〇一五年八月三日

14

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库强制清算实务中的一些疑难问题初探(3)在线全文阅读。