强制清算实务中的一些疑难问题初探(2)

1、由清算管理人来组织聘用，可以针对不同清算案件中财产的情况，考虑不同机构的专业知识、专业经验等优势，有针对性地选择出相关专业机构。

2、符合被清算公司财产价值最大化的管理人工作原则，工作效率得到保障。

3、有利于拍卖机构与管理人之间的工作配合。审计评估等工作中，均需要中介机构与管理人的合作和配合，如果管理人不能发挥实质性作用，仅为形式上的委托人，便很难做到此点。

根据《纪要》第1条的规定，在清算过程中，要坚持程序公正原则、效率原则、各方利益均衡原则。我们认为：可以在考虑清算管理人根据清算案件实际情况所作出的专业判断的基础上，落实人民法院和股东及债权人的监督权，最重要是保证选择过程的程序公正。

清算管理人在接管公司后，应当向人民法院提交关于聘请其他中介机构的报告，作出专业判断，列出数家拟聘请的该类机构名单，说明他们在本地区相关行业的专业性和地位，并明确选择的方式、方法及程序，管理人对这部分的内容负责。同时报备各股东。如果人民法院认可该报告，则清算管理人立即按此执行。如果该专项报告未能获得人民法院的认可，管理人则无权决定对该相关社会中介机构的聘用，而必须根据人民法院就聘用相关社会中介机构的所提意见，重新制定报告，并在履行前述相关程序之后重新提交人民法院认可。

三、强制清算中的债权申报与认定

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《公司法》第186条明确了清算组对债权人通知或者公告的责任，这个对公司因经营行为发生的一般债权是没有问题的。在实务中，我们对债权人申报的债权做如下确认：

1、申报债权与公司财务账册记载一致的，与公司财务人员核对无其他情况的，审计报告也认可的，予以认定，利息等按法定计算。 2、以生效判决书确认的债权，与高管或者公司方面的诉讼代理人核实后，无特殊情况的，予以认定，利息按判决计算。

其他，对于与账册不符或者账册没有记载、公司相关部分账册遗失、与股东的关联交易其他股东有异议的、股东借款但其他股东表示不知情的、经过诉讼但以调解方式结案的，我们操作中都归于悬疑债权，对于悬疑债权，我们处理上比较慎重：

1、召集所有股东、相关公司高管、审计事务所开会，要求申报方以民事诉讼证据标准提供证据，由全体股东逐项确认。

2、不确认的股东要说明理由，由管理人判断。管理人对认定会采取较高的标准。

3、管理人不予认定的债权或者部分债权，管理人会书面告知申报人并建议去法院提起诉讼。

那么这样在实务中就会发生另外一个问题，发生诉讼后，因为清算管理人已经做了判断，除非有新的证据，清算管理人当然会穷尽诉讼权利，申报人一般也会坚持走完诉讼程序，这样诉讼周期会持续一到两年，甚至更长，几乎可以肯定会超过清算期，虽然有学者认为，申报人的诉讼会造成登记期间的中断，但这样因为个别潜

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在债权人的诉讼而可能使股东和其他债权人的利益受到损害，我们认为是不可取的，实务上也不好操作。

国外的经验主要是有两种方式：第一种是将公司解散后成立的债权排斥于清算债权之外，另外提供救济途径。例如，《美国标准公司法》规定，向清算人申报的“权利主张”并不包含一种意外的义务或以公司解散生效日后发生的某一个事件为基础的权利主张，但这些权利主张可以在一定的期限内通过开始一项程序要求强制实现，就公司未分配的资产范围内或向分得公司资产的某个股东提出。由此可见，争议债权和或然债权都应被排斥在清算债权之外，但可通过法律规定的其他程序解决。 第二种是将公司解散后成立的债权列入清算债权，为尽快结束清算而要求提前清偿或提供担保。例如，《德国股份法》第272条规定，如果某项债务目前还不能予以校正或存在争议，那么只有在向债权人提供担保时，才可分配财产。《日本商法典》第430条第1款规定，为了加速债务的清偿，未届清偿期的债务也可以清偿，清算人除非在清偿完公司债务之后，不得向股东分配财产。其第131条规定，留下清偿有争议的债务所需财产后，可将剩余财产进行分配。有学者认为这样可避免财产分配久拖不决，同时又可避免债权人的债权受到侵害。

我们认为，在中国法律规定的强制清算中，第一种方式并未有明确的法律依据，鉴于清算的重要特征就是资大于债，可以考虑预留一部分财产待诉讼明确后再行偿付或者分配。

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四、法院、股东以及清算管理人强制清算中的权利与角色

虽然强制清算程序在很多问题上是可以参照破产清算程序来进行，但两者毕竟是基于不同的法律事实和依照不同的法律规定，不是完全一致，破产清算是企业资不抵债情形下的强制清算并予执行的程序，破产必须在法院的主导下进行，法院在整个破产程序中居于主导地位，破产管理人由法院选任并全面接管企业，清理破产企业的债权债务，向法院负责并报告工作，体现出强烈的国家干预色彩。破产清算的目的是使破产企业的债权人公平受偿，债权人会议对某些重大问题享有决定权。

公司强制清算是在公司资产超过负债的情形下进行的，其目的不仅是使债权人的债权得到清偿，而且要使股东能够公平地分配公司剩余财产，同等保护公司的债权人和股东的利益，在清算中更多地体现公司自治，清算基本属于公司内部事务。我国目前也没有清算法，法条资源不足。最重要的一点是：强制清算中公司的股东仍然拥有相当的决策权，而强制清算的发生又往往是股东无法一致进行自行清算的结果，因此，遴清各方的权利义务以及在强制清算中的角色，对于强制清算能否顺利进行是非常重要的。

1、法院的职权主要包括：指定清算组，解决清算中清算组与股东、债权人之间以及清算组的内部争议，检查清算进展和现状，确认清算方案和清算报告，决定清算费用，对不履行清算义务的清算组追究责任，终结清算程序等。法院如发现公司存在资不抵债的情况，应当督促清算管理人依法向法院申请宣告破产，并及时受理破产申请。

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法院还应对清算过程中的资产清理、变现行为进行监督，要求清算管理人及时报告，发现违法行为及时制止和纠正。

公司法第187条规定了清算方案的确认，第189条规定了清算报告的确认。如何确认，在实践中存在争议。有的法院认为，法院对于清算方案与清算报告的确认实行形式审查，仅审查清算组制作清算方案和清算报告是否依照会计准则和相关法律、法规规定执行，是否存在不当或非法行为，清算方案和清算报告是否规范、要素是否具备、相关资料是否齐全等，在认定行为、手续及资料符合要求时，即可对清算方案与清算报告予以确认。形式审查的有利之处在于考虑到法院的专业审查能力和水平，也考虑到司法资源的合理分配问题，但难以确保清算方案和清算报告的真实性。也有的法院认为，法院应当进行实质审查，对公司的资产及负债全面重新清查核实，保证清算方案和清算报告的真实性，以有效维护股东和债权人的合法利益，在司法力量不足以胜任时，可以另行选任中介机构作为检查人进行审查。前者注重效率，后者注重公平。

我们认为，根据目前的实际情况，在由股东组成的清算组并且当事人有重大争议的情形下，法院可选任检查人进行实质审查，在法院选任中介机构担任清算管理人的情形下，则可采取形式审查的方式，而且在实务中，我们作为清算管理人，延续债权认定上的做法，也会要求全体股东先确认清算报告，然后再递交法院。当法院发现问题或疑点，而清算管理人又不能作出合理解释时，法院仍然可以决定进行实质审查。实践中，法院可以采取召开听证会的形式，听取公司股东

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