中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指(4)

（5） 权属有争议的；

（6） 违反国家有关规定建设的；

（7） 不符合工程质量标准，经验收不合格的； （8） 法律、行政法规规定禁止的其他情形。 12.3商品房销售广告内容应注意以下几种情形：

根据《房地产广告发布暂行规定》第7条、第10条、第13条、第14条、第16条、第18条的规定，律师应提醒开发商对销售广告尤其应注意以下事项：

（1） 不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚；

（2） 表示项目位置的，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离，广告中项目的位置示意图应当准确、清楚、比例恰当；

（3） 涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确，预售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容；

（4） 不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果；

（5） 不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺；

（6） 不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。

12.4审查广告要约邀请与要约的界限

审查广告，律师应提示开发商特别注意要约邀请与要约的区别，商品房

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的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 第13条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 13.1提示开发商发布广告应备齐的资料和证明文件。

13.2参与广告的文案创意，避免广告文案中出现法律禁止的内容；避免开发商做出在商品房买卖合同中没有涉及的属于要约性质的广告内容；避免开发商做出违反现行法律而不能履行的承诺内容。

13.3审核制作完成的广告，避免出现不符合相关法律、法规的内容以及遗漏相关法律、法规规定应出现在广告中的内容。

13.4提示开发商应当谨慎宣传。由于在商品房交付中，客户如果不满意，从广告中找理由是常见做法。所以律师应提示开发商在开发商业地产项目中，应重视广告行为。

13.5充分调查了解广告发布具体媒体的内部审核标准和需要提供的证明资料。

13.6提醒开发商在进行广告宣传时应注意的事项：

（1） 在商品房小区规划尚未通过政府批准前，不应在广告中将自己设想中的小区状况详细描述，以免误导广告受众；

（2） 广告宣传的内容应真实，特别是对那些内容确定且可能影响定价或买受人决策的部分，应实事求是，切合实际；

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（3） 涉及商品房小区规划、设计等可能发生变更的情况，应向买受人说明，并在签订合同中详细注明；

（4） 对委托销售代理机构对外发布的广告，开发商应从前述几点对广告内容和宣传行为加以严格审查。

第14条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

14.1因不了解相关媒体内部广告审核规定而导致广告不能播出的风险。由于广告发布媒体的不同，各个媒体的相关广告发布审核标准也不尽相同，而且一些具体的广告内容也需要提供相应的证明资料。如果不能及时了解相关规定，很可能造成商品房销售广告不能及时审核通过并发布，进而影响到商品房销售。

14.2开发商提供虚假资料和证明文件的风险。由于相关法律法规和各个媒体的相关广告发布审核内部规定，商品房销售广告的内容不同需要提供的资料也不同。开发商为了广告能够及时在媒体发布，可能会提供虚假甚至伪造的证明资料以图通过审核，一旦被媒体和工商局查出，广告就可能被撤销发布。

14.3如果商品房销售广告中的某些具体内容符合要约的条件，即使商品房买卖合同中并没有相关内容条款，开发商仍然存在承担违约责任的风险。

14.4商品房销售合同中有些内容是禁止提到的，有些内容是不能实际实现的违法性内容（比如返本销售、售后包租、预租回报、投资零风险、买顶层送花园等承诺）。此类广告不能顺利通过媒体的广告审查，即使通过，最后也不能实现，买受人可以撤销合同，要求开发商承担缔约过

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失责任。

14.5委托销售代理机构对外发布的广告发生不符合法律规定、做出商品房买卖合同中没有的承诺、承诺内容开发商不能实际履行等情况，发生的后果将由开发商承担。

第三节 商品房买卖合同的认购书与定金

第15条一般规定

认购书（预订协议）一般是商品房买卖合同双方由于订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下，从诚实守信的原则出发，对将来订立商品房买卖合同的预先约定。

定金是指为了担保债权的实现，当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定，目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分，主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种，实际中常见的有解约定金（是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金）和违约定金（违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱）。在认购书中约定的定金，性质较为复杂，在审判实践中也有不同的判例。因此，在最高人民法院发布相关司法解释前，律师应当谨慎处理。

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特别说明：《合同法司法解释二》已经实施，对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同，是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》，在实践中会有争议，律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向。

第16条律师为开发商提供法律服务的内容

16.1参与开发商的销售工作会议，草拟并协助开发商确定认购书，并对开发商签订认购书中出现的法律问题，提供口头或书面的法律意见和建议。

16.2协助开发商拟定与销售有关的管理制度文件。

起草开发商致未正式签约客户以及已签约客户的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书。

第17条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 17.1签订认购（预订）书的前提条件

协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，最好要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议（认购书、预订书等）并要求买受人交付一定的定金。

由于商品房开发的特点，开发商既可能在预售许可证后签订认购协议，也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的，属于类似意向书的法律文件，律师应提醒开发商在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证，一旦取得预售许可证，开发商立即通知买受人，双方应当立即签订正式的《商品房买卖合同》”的内容。

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