论刑罚个别化在我国的发展趋势及其出路

论刑罚个别化在我国的发展趋势及其出路

岳阳云溪法院王工兵

刑罚个别化是刑罚学领域的一个争论不休又无法立即解决的永恒课题。它不仅指刑罚适用领域的个别化，还应包括立法领域的个别化，而且正因为在适用领域的刑罚个别化产生了与罪刑法定原则的冲突以及导致法官自由裁量权无限扩大的问题，而使得刑罚个别化一直难以实现。因此我们将转移研究视角，将重点放在立法领域，并希望通过加强立法领域的刑罚个别化来解决这些问题。

一、刑罚个别化的内涵及其立论依据 1、刑罚个别化的内涵

刑罚个别化由德国学者瓦尔伯格率先于1869年提出，随后法国学者雷蒙〃萨雷伊于1898年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其区分为法律上的个别化，司法上的个别化和行政上的个别化。 在我国，虽然对刑罚个别化问题的研究起步较晚，研究也不甚深入，但关于此问题的争论却颇为激烈且从未停止过。仅就关于刑罚个别化的概念的界定，就有好几种不同的观点。

第一种观点认为，刑罚个别化是指“法官在适用刑法时，要充分考虑犯罪分子的人身危险性。”

第二种观点认为，刑罚个别化是“以个别预防为基础，以人身

危险性为核心，与一般预防相对立，且与报应刑相排斥的一种刑罚理念。”

第三种观点认为，“刑罚个别化是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人人身危险性的大小，在相应的法定刑范围内或以法定刑为基础，判处相应的刑罚和刑期”。 第四种观点认为，刑罚个别化是指“根据犯罪分子个人的情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效的改造教育犯罪，预防犯罪的再发生”。

以上不同观点是学者从不同角度给刑罚个别化所下的定义，同时也反映出大多数学者认为刑罚个别化主要是指在刑罚适用领域应根据犯罪分子人身危险性的大小来加以区别的量刑、行刑，以期更好地达到个别预防的效果。

因此我国对刑罚个别化的研究也主要集中于量刑个别化和行刑个别化。但是从后文的分析我们可以看出，刑罚个别化所带来的几乎所有问题，包括它与传统的罪行法定原则的矛盾所带来的先天不良的问题，以及因缺乏可操作性而难以实现所带来的后天不良的问题，其症结都存在于刑罚适用领域。因此笔者比较赞同第四种观点。所谓刑罚个别化，顾名思义，就是刑罚上的区别对待，而区别对待的依据则是犯罪人的人身危险性。关键在于，在什么时候什么领域应该区别对待。笔者认为，在刑罚适用领域固然应该根据犯罪人的人身危险性大小来加以区别地适用刑罚，但在刑法制订时，更应有针对性地为不同犯罪人制订有区别的刑罚，从而为刑罚的个别化适

用提供法律依据。

2、刑罚个别化的依据

公平正义要求对犯同样罪的人给予同样的处罚，而刑罚个别化却要求对不同犯罪人加以区别对待。这是因为刑罚除了要惩罚犯罪之外，还有一个更重要的任务就是预防犯罪。犯罪发生的原因是复杂的，不同的人即使犯了同样的罪，也可能因为其犯罪的原因不同，犯罪前、犯罪过程中、及犯罪后的表现不同而决定了其人身危险性不同。因此，只有对具有不同人身危险性的犯罪人加以区别的对待，才能更好地实现刑罚预防犯罪人再次犯罪的目的。

“所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。”如果引起犯罪的各种原因及犯罪人的表现表明该犯罪人再犯罪的可能性不大，那么根据刑罚个别化的要求，就要对其适用较轻的刑罚。这样既可以达到预防该犯罪人再犯罪的目的，又不会造成刑罚的浪费。如果犯罪及犯罪人的各种因素表明该犯罪人再次犯罪的可能性大，也就是说其人身危险性较大，那么刑罚个别化就要求对其适用较重的刑罚。这样才能有效地改造犯罪，防止其再次危害社会。

但是，决定人身危险性的因素是多种多样的，判断人身危险性的标准也各不相同。根据人身危险性来量刑不仅使得法官的自由裁量权无限扩大，而且还可能出现无罪施罚，同罪异罚的情况，从而与传统的刑法的首要原则----罪行法定原则相冲突。

二、刑罚个别化与罪行法定原则的矛盾与冲突

罪行法定原则的要求是：“什么是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以明文规定，凡是刑法分则没有明文规定犯罪行为的，均不得定罪处刑。” 刑罚个别化与罪行法定原则的冲突表现为：第一，罪行法定原则要求“刑由罪生”，对刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得处以刑罚。而刑罚个别化由于是以人身危险性作为确定刑罚的依据，所以某些行为尽管刑法没有规定，但只要该行为能反映出行为人的人身危险性，则仍可以对之处以刑罚或保安处分。这就出现了“无罪施刑”和“法外施刑”的情况。第二，明确性要求是罪行法定的基本要求之一。刑法对同一种犯罪所规定的刑罚应该是确定的。只有这样，实施了同样犯罪行为的人才会得到同等对待。而刑罚个别化则要求刑罚有一定的适用幅度，以便对具有不同人身危险性的犯罪人处以不同的刑罚，即使它们所犯罪行相同。第三，罪行法定要求法官严格依照法律规定来裁量，凡是法律没有规定的，不得作为裁量的依据。但是，由于决定人身危险性的因素是多种多样的，法律不可能加以全部规定。所以刑罚个别化要求允许法官自由裁量哪些因素将影响到犯罪人的人身危险性，并据此处以不同的刑罚。

与罪行法定原则的要求相悖就决定了刑罚个别化的命运多舛。罪行法定原则不仅是我国刑法的首要原则，而且是已经为世界所公

认和接受的刑法基本原则，是刑法的生命与灵魂所在。所以刑罚个别化要想找到出路就必须解决或调和它与罪行法定原则之间的矛盾与冲突。

三、刑罚个别化在我国的发展趋势及其出路

我国刑法并未明确规定刑罚个别化原则，但不可否认刑法中的许多条款都对此有所体现。所以在探讨刑罚个别化的出路之前，我们不妨先看看它在我国刑法当中是如何体现的。或许我们可以从中得到一些启示。

1、 刑罚个别化在我国刑法中的体现

（1）规定相对不确定的刑罚。这就为刑罚个别化的存在留下了空间。定期自由刑制约了对犯罪行为的考察，将自由刑刑期的长短机械地建立在对犯罪行为所造成的客观危害及行为人主观恶性基础之上，而无视不同犯罪人所具有的不同人身危险性的客观事实。相对不确定刑的确立，使得法官可以根据犯罪人的各种表现及犯罪的原因加以考察，以评定犯罪人的人身危险性，并在法律所规定的量刑幅度内选择适合犯罪人改造的刑罚。

（2）刑罚第十七条第三款规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这是由于未成年人的身心特点决定了其犯罪的特殊性，并直接关联到其犯罪的动机、目的与成年人有明显区别。此外，由于未成年人的人格尚未定形，明显较成年人易于教育、感化和改造。因此其人身危险性也往往较成年人小，对

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