试论离婚损害赔偿论文(2)

离婚损害赔偿制度,是修改后的婚姻法增加的一个新内容。它既是婚姻法理论研究的重要内容之一,也是司法实践中的一个难题,本文就离婚损害赔偿制度的概念、性质、构成要件、归责原则等问题提出自己的一些看法和意见。

方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方都有实行计划生育的义务，夫妻之间有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常的家事代理权等。双方的任何一方一旦有侵权的行为，另一方便可请求损害赔偿。

而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度， 是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

我认为：从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。

(1)从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。（感觉与前文不一致，前面讲，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。）

(2)从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。

二、离婚损害赔偿制度的构成要件

根据我国新《婚姻法》第４６条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

第一、有违法行为。违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第46条明确规定的4种违法行为之一。具体有以下方面：重婚；有配偶者与他人同居；实施佳通暴力；虐待、遗弃佳通成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而导致婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前面四种特定的违法行为但还没有达到离婚程度的都不属于离婚损害赔偿的范畴。

第二、有损害事实的发生。有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，

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