“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策(2)

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保护外国投资者之间求得平衡。据此，该案裁决把东道国违反与外国投资者间的合同分为两种情形：一种是如果东道国政府像“商人”一样，采取的是违反“商事合同”性质的行为，那么，就不会同时构成对双边投资条约中“保护伞条款”的违反，ICSID无权管辖;另一种是倘若东道国政府像“主权者”一样，采取的是干预“国家合同”性质的行为，则“保护伞条款”就能把此类合同争端转化为双边投资条约项下的“法律争端”，ICSID对此类请求享有管辖的权力。在“条约请求”下，东道国政府违反了国际投资条约中的其他实体条款，当然属于干预“国家合同”性质的行为，应当适用“保护伞条款”;然则，EL Paso v.Argentina案裁决实际上针对的是“纯合同请求”，该案裁决既未像SGS v.Philippines案那样，认定其一定受“保护伞条款”的保护;也未像SGS v.Pakistan案那样，将其原则上排除在“保护伞条款”的适用范围之外;而是区分东道国政府是干预“国家合同”性质的行为，还是违反“商事合同”性质的行为，决定是否适用“保护伞条款”。

其实，在EL Paso v.Argentina案作出裁决之前，一些国际仲裁庭实际上已经提及或认同上述对违反“商事合同”性质和干预“国家合同”性质之行为的区分，只不过涉及的是有关“间接征收”等规定的适用，而没有针对“保护伞条款”而已。诸如，ICSID专门委员会2002年决定的Vivendi v.Argentina案、ICSID仲裁庭2004年裁

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决的和2005年裁决的CMS v.Argentina案等。在EL Paso v.Argentina案裁决作出之后，其在这方面的分析又为ICSID仲裁庭2006年裁决的BP & Others v.Argentina案和Pan & BP v.Argentina案所完全采纳。 [4]就“保护伞条款”的适用，2007年ICSID裁决的Sempra v.Argentina案也赞成将“纯合同请求”区分为违反“商事合同”和干预“国家合同”两种情形。

第二，关于对立案例之裁决分析。SGS v.Pakistan案裁决主张，东道国政府违反合同并不必然违反双边投资条约中的“保护伞条款”，应将其中的“纯合同请求”排除在外。对“保护伞条款”的适用，该案仲裁庭作这种限制性解释的主要依据有五个方面。一是假如东道国政府违反合同的任何行为都等于违反“保护伞条款”，外国投资者每案均可利用国际投资条约规定的争端解决机制，那么，过多的诉讼将给东道国政府带来沉重的负担;而且没有充分的证据表明东道国政府在缔结此类条约时赋予了“保护伞条款”如此宽泛的效能。二是假如东道国政府违反合同的任何行为都可得到“保护伞条款”的庇护，那么，国际投资条约中其他实体条款的存在，将变成多余的摆设，这显然不合缔约的逻辑。三是假如通过对“保护伞条款”的宽泛解释都可以使外国投资者利用国际投资条约项下的争端解决机制，那么，就会造成外国投资者与东道国政府在合同中约定的争端解决条款归于无用，此乃过于偏袒外国投资者之举。四是该案《巴基斯坦和瑞

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士双边投资条约》第11条第1款规定的“保护伞条款”排在各项实体条款之后。这种排序说明，只有巴基斯坦政府违反与SGS公司间合同的行为同时违反该条约其他实体条款，才有适用“保护伞条款”的可能。五是按照“如有疑义，从轻解释”(in dubio pars mitior est sequenda)的原则，在当事各方对“保护伞条款”解释存有争议的情况下，应审慎对待将合同争端转化为国际投资条约争端的问题，以免给东道国政府增加太大的压力。

在SGS v.Pakistan案中，SGS公司抗辩道，倘不对“保护伞条款”作宽泛解释，而限定其只适用于东道国政府同时违反双边投资条约其他实体规定的“纯合同请求”，这样的条款将毫无用处。对此，仲裁庭予以反驳，认为该条款仍有存在的意义。首先，“保护伞条款”表明东道国政府作出了一种“默示的肯定性承诺”，将制定立法赋予其与外国投资者间订立的合同以法律效力。没有此类立法，合同可能无以生效。其次，在例外情形下，东道国政府没有违反双边投资条约其他实体规定的行为，也可能违反“保护伞条款”。例如，双方在合同中已经约定将有关争端提交国际仲裁，但东道国政府却阻止外国投资者向国际仲裁庭申诉，就属此列。

SGS v.Philippines案仲裁庭首先针锋相对，批驳了SGS v.Pakistan案裁决的各项理由。其一，巴、瑞双边投资条约只限于保护缔约双方投资者的“投资”，缔约一方投资者与缔约另一方政府

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签订的如非“投资”合同，就不可能适用“保护伞条款”。因此，对该条款的适用进行宽泛的解释，不会过多地将合同争端带入两国问双边投资条约规定的争端解决机制，从而使东道国政府不堪重负。其二，东道国政府与外国投资者订立的许多合同通常并不会涉及国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇、征收以及外汇自由汇兑等双边投资条约中的实体条款;换言之，这些实体条款对此类合同来说，可能本身就是多余的。因此，不能将违反这些实体条款作为合同争端适用“保护伞条款”的前提条件。其三，不少“保护伞条款”并非位列国际投资条约的末尾，而是与国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇等外资待遇标准组合在一起加以规定。这样的排位提前，使得SGS v.Pakistan案裁决的相关理由不攻自破。

接着，SGS v.Philippines案裁决论述了东道国政府违反合同即违反“保护伞条款”的主要理由：巴、瑞双边投资条约中的“保护伞条款”使用“承诺”一词，比较含糊，而从菲、瑞双边投资条约之“保护伞条款”的措词来看，非常清晰地表达了东道国政府“必须”遵守对外国投资者所负的“任何义务”。据此，对该条款做宽泛的解释，符合约文的通常意义;另者，双边投资条约意在保护和促进外国投资。因此，即便菲、瑞双边投资条约对“保护伞条款”适用范围的规定有不明确之处，对其作有利于投资者的解释，也符合条约的目的及宗旨。

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第三，关于对立案例之裁决评判。按照SGS v.Pakistan案裁决，只有外国投资者能够提供“清晰的和令人信服的证据”证明双边投资条约的缔约双方有此意图时，“纯合同请求”才受“保护伞条款”的卵翼。实际上，外国投资者通常根本无法满足这样的前提条件; [5]换言之，该例外情形如此严格，以至于“保护伞条款”几乎将归于无用。同时，该案裁决认为，“保护伞条款”意在保证东道国政府将制定立法来保证合同的效力。从此类条款的发展历史和双边投资条约缔约双方制定此类条款之目的来看，其绝非只有此意。最后，依该案裁决，只有东道国政府违反合同的行为同时违反双边投资条约中其他实体条款，才构成对“保护伞条款”的违反。像这样将适用对象限于“条约请求”，必然使“保护伞条款”失去独立存在的价值。在此情形下，既然外国投资者已经可以东道国政府违反双边投资条约中的其他实体条款为由，将之诉诸条约规定的争端解决机制，又何必再多此一举，求助于“保护伞条款”呢?

相对于SGS v.Pakistan案裁决所持的“否定论”，SGS v.Philippines案仲裁庭持“肯定论”，主张东道国政府违反合同的行为一概构成对“保护伞条款”的违反，又属矫枉过正。

其一，SGS v.Philippines案裁决主张，双边投资条约旨在保护和促进外国投资，故在约文含义不明时，应作有利于外国投资者的解释。然而，以此作为“保护伞条款”解释的基本原则，是根本不能成

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