“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策

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“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策

徐崇利 厦门大学法学院 教授

关键词: 保护伞条款 国际投资合同争端 国际仲裁 国际投资条约

内容提要: 有关“保护伞条款”适用问题的争议，已成为当前国际投资法律实践关注的焦点。通过对已有案例和理论的分析、评判和总结，建议我国在对外缔结双边投资条约时，应力拒“保护伞条款”的订入。如果基于缔约整体上妥协的需要，不得不接受此类条款的，也应将其适用范围仅限于东道国政府干预“国家合同”性质的行为，而将违反“商事合同”性质的行为排除在外。

许多国际投资条约规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作的承诺。该条款意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下，因此被称为“保护伞条款”。20世纪50年代初，英国著名国际法学家劳特派特首推“保护伞条款”。在1959年原联邦德国与巴基斯坦签订的世界上第一个双边投资条约中，率先开始加入这种条款(第7条)。据统计，在已有的2500多个双边投资条约中，约有40%包含“保护伞条款”。在西

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方学界，主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有承诺转化为国际投资条约义务的观点，似已成主流之见。 [1]然而，2003年、2004年，世界银行集团所属的“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁庭就SGS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案，对“保护伞条款”连续作出了两个对立的裁决，真正拉开了有关该条款适用范围争议的序幕，并已发展成为一种“保护伞难题”。 [2]有学者认为，“保护伞条款如果不是当今国家一投资者仲裁最热门的主题，至少也是热门的主题之一”。 [3]在我国利用外资的实践中，带有管理职能的公司与外商发生的投资合同争端曾大量出现;尤其是一些地方政府在引资过程中乱许诺而无法兑现优惠待遇的情形更是屡见不鲜。由此而可能引发的适用我国对外缔结的国际投资条约中的“保护伞条款”问题，值得研究。

一、“保护伞条款”：典型案例之析解

目前，对于东道国政府违反合同与违反双边投资条约中“保护伞条款”之间的关系问题，从实践到理论都出现了争议。在寻找确当的解释之前，首先有必要对SGS v.Pakistan 案、SGS v.Philippines案和EL Paso v.Argentina案等三个典型案例的裁决进行析解，以便判定各自具有多大的说服。

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第一，关于典型案例之裁决述要。2003年ICSID裁决的SGS v.Pakistan案是对“保护伞条款”作出详细解释的国际投资争端仲裁第一案。在该案中，瑞士SGS公司与巴基斯坦贝布托政府签订了一项装船前海关验关服务的协议。巴基斯坦现政府发现在这笔交易中SGS公司有行贿行为，于是，取消了该装船前验关服务协议。该案被诉诸ICSID仲裁。2003年8月，仲裁庭作出裁决，拒绝对该案实行管辖。

《巴基斯坦和瑞士双边投资条约》第11条第1款规定：“缔约任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所作的承诺。”SGS公司主张，巴基斯坦政府违反了与该公司签订的装船前验关服务协议，从而也就违反了巴、瑞条约规定的“保护伞条款”。仲裁庭对SGS公司的这种主张不予采纳，认为，东道国政府违反与外国投资者之间合同的行为未必一定会违反国际法(包括国际投资条约)。东道国政府违反合同但没有违反双边投资条约中其他实体条款(如对最惠国待遇、国民待遇、征收、外汇汇兑等保证)的，属于“纯合同请求”(purely contractual claims)，不构成对“保护伞条款”的违反，ICSID无权管辖;除非有“清晰的和令人信服的证据”表明，缔约双方在订入“保护伞条款”时，有将该条款适用范围及于“纯合同请求”的意图;相反，通常只有在东道国政府违反合同的行为同时违反了双边投资条约中其他实体条款，即属于“条约请求”(treaty

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claims)的情况下，才构成对“保护伞条款”的违反，外国投资者方有权诉请条约规定的国际仲裁救济。该案巴基斯坦政府违反与SGS公司签订之合同的行为，不构成这样的“条约请求”，故ICSID仲裁庭裁定不予管辖。

SGS v.Pakistan案并非孤立的个案，ICSID仲裁庭2004年裁决的Joy Mining v.Egypt案和2006年裁决的Salini v.Jordan案亦持相同的立场。

然而，就在SGS v.Pakistan案裁决后不到半年时间，2004年1月，ICSID的另一个仲裁庭在SGS v.Philippines案中，对“保护伞条款”的适用作出了截然不同的解释。

在该案中，SGS公司与菲律宾政府也发生了关于装船前提供海关验关服务协议的争议。《菲律宾和瑞士双边投资条约》第10条第2款规定：“缔约任何一方必须遵守就缔约另一方投资者在其境内特定投资所承担的任何义务。”仲裁庭认为，SGS v.Pakistan案裁决对“保护伞条款”适用的解释缺乏说服力，确当的解释应该是，只要菲律宾政府违反了与瑞士投资者订立的合同，其本身就将违反菲瑞条约中的“保护伞条款”。ICSID仲裁庭之后裁决的NobleVentures v.Romania等多个案件也赞成SGS v.Philippines案的裁决。

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SGS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案不同裁决之争议的焦点实际上在于：针对东道国政府没有违反国际投资条约其他实体条款的“纯合同请求”可否适用“保护伞条款”的问题，SGS v.Pakistan案仲裁庭给出的答案是否定的;而SGS v.Philippines案的裁决则是肯定的，认为国际仲裁庭对该“纯合同请求”享有管辖权。

此外，现又有国际仲裁庭采取折衷的路径来处理国际仲裁庭对“纯合同请求”可否享有管辖权的问题。2006年4月ICSID裁决的EL Paso v.Argentina案就是这方面具有开创性的一个案例。 在该案中，20世纪90年代中期，美国投资者EL.Paso取得了5个从事石油和电力开发、生产的阿根廷公司的股权。当时，阿根廷政府制订了《能源管理框架》，为鼓励吸收该领域的外国投资提供了专门的保证。然而，从20世纪90年代末开始，阿根廷出现了严重的经济危机。2001年，阿根廷政府采取了一系列克服危机的措施，给EL Paso在阿根廷的投资造成了严重损失。于是，EL Paso向ICSID提请仲裁，称阿根廷政府违反了1991年与美国签订的双边投资条约，包括第2条第2款c项规定的“保护伞条款”。

EL Paso v.Argentina案裁决对“保护伞条款”的适用范围问题进行了详细讨论。仲裁庭认为，解释此类条款应在维护东道国利益和

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