民间借贷新规：对“明股实债”定性标准及法律后果的影响(2)

从裁判结果来看，法院经过审慎分析后，通常保持谨慎态度，秉持对意思自治、金融创新之尊重，不会简单地将新型投资模式径行认定为债权投资。我们在威科先行数据库中以相应关键词检索最高人民法院对“明股实债”问题作出认定的相关案例，2016-2020年合计26起，其中最终认定投资行为构成“明股实债”的案例仅占比三分之一，尊重当事人意思自治系常态。比如，在最高人民法院（2019）最高法民终355号案例中，尽管投资者通过增资入股对目标公司进行投资，并以逐年退出及回购的方式收取固定收益，最高院依旧认为，“基金通过增资入股、逐年退出及回购机

制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的‘名股实债’的借贷情形”。除非存在明显违反“风险共享、利益共担”原则之情形的，法院并不会轻易否定新型投资模式的合理性。

（二）司法实践原有谨慎态度之原因剖析

我们倾向于认为，司法实践保持原有谨慎态度主要有以下几点理由：

第一，缺乏权威定性概念。“明股实债”并非经法律、行政法规定义的法律用语，更多是实务中约定俗成的称谓，在投资形式多样化的背景下，外沿难以准确界定。

第二，所涉效力判断较为复杂。如果被定性为“明股实债”，紧随而来的问题便是效力认定。虽然之前已有监管文件否定“明股实债”，但是法院也很少援引相关规范用以否定“明股实债”类投资行为的效力。揆其原因，否定“明股实债”效力的监管规范效力层级过低，且彼时司法与监管各司其职，在合同无效的认定上，司法机关采取了远高于监管合规的标准，不宜直接适用《中华人民共和国合同法》第五十二条否定效力。

第三，社会效果把握难度较大。司法裁判必须考虑社会导向，在经济加速发展、金融不断创新的背景下，标准过严，恐会压制市场活力；标准宽松，非法行为又会易容入场。

（三）“明股实债”裁判尺度之变化预判

1. 司法和监管的趋同化明显

虽然监管规定并不当然构成法院作出裁判的依据，但是，近年来司法和监管的趋同化愈加明显，在金融监管趋严的整体宏观调控背景下，监管规定对于司法实践的影响也会逐步增大。在金融创新呈现复杂化、结构化的趋势下，对于新兴产品或交易结构的识别与性质认定，金融监管部门通常走在前列，除非当事人有足够的证据或论证去反驳监管部门的意见，否则司法实践通常尊重金融监管部门的意见。以上海市为例，上海市高级人民法院2018年6月25日发布的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》就要求“密切与行业监管等部门的沟通联系，推进完善金融纠纷多元化解决机制建设”，明确“审慎处理金融创新产品引发的金融纠纷案件。对不符合金融监管规定和监管精神

的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”可见，上述监管规范对于“明股实债”类投资行为的否定态度，亦可能成为法院裁判的重要参考。

本次新《民间借贷司法解释》出台过程中，最高院亦高度重视相关监管部门的意见。最高人民法院审判委员会副部级专职委员贺小荣在新闻发布会上谈到新规的制定过程时就提及，“最高人民法院在认真调研和广泛听取人大代表、政协委员、企业家代表、专家学者和金融监管部门意见建议的基础上，依照《中华人民共和国民法典》的最新精神，决定对《规定》进行修改”。

据此，司法实践对“明股实债”定性的司法尺度，与监管部门强监管的立场大方向预计应当一致。在未来的司法实践中，法院可能会不同于以往的审慎考虑，采取更为严格的审查态度。从性质认定上，司法机关即可能放宽对“明股实债”类投资行为的认定标准。举隅

而言，中基协4号文对明股实债的定义为：“明股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式。常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”根据上述规定，投资者以回购、第三方收购、对赌、定期分红等方式向目标企业及关联方收取固定收益，均可能构成“明股实债”。但如前文所述，法院以往还需要结合其他诸多因素综合考察案涉交易是否构成债权投资，并不仅因对赌协议中投资者获取的投资回报与目标企业的经营业绩不挂钩就将其认定为“明股实债”。然而，在金融创新管控趋严的背景下，并不排除法院参考上述规范将原本被豁免的投资行为进一步认定为“明股实债”。果若如此，则新《民间借贷司法解释》的射程范围将遽增，对赌等投资模式亦难独善其身。

2. 依据监管规章否定效力已无法律障碍

此前，法院依据部门规章否定合同效力存在法律适用层面的障碍。目前，该阻碍已基本消除。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第三十一条明确规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”《九民纪要》该条将规章、公序良俗和合同效力之间建立了连接。即将于2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十三条第二款即规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。在《民法典》生效后，法院可以投资行为构成“明股实债”违反相关监管规定为由，从而违背金融安全、国家政策等“公序良俗”来否定“明股实债”的效力。

综上，无论是宏观立场，还是技术路径，司法实践对“明股实债”从严据实认定的趋向明显，裁判尺度相应调整的可能性较大。

三、从严认定“明股实债”的后续影响

（一）对合同效力的影响

从严认定“明股实债”背景下，被认定为“明股实债”的投资合同效力被否定的风险将增大。

一方面，如前所述，在监管加大管控力度，拟通过更高层级规范否定“明股实债”的情形下，司法实践可依据《民法典》（2021年1月1日起施行）第一百五十三条第二款等，以“明股实债”类投资行为违反规

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说医药卫生民间借贷新规：对“明股实债”定性标准及法律后果的影响(2)在线全文阅读。