民间借贷新规：对“明股实债”定性标准及法律后果的影响

民间借贷新规：对“明股实债”定性标准及法律后果的影响

引言

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“新《民间借贷司法解释》”

或“新规”）第一条明确了该司法解释的调整范围：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”也即，新《民间借贷司法解释》的调整范围仅限于部分资金融通行为，非资金融通行为不受其调整，理论上本不应受之影响。但是，该司法解释的实质影响范围却远远不止于第一条字面规定的范围，实务中涉及“明股实债”之定性争议的投资行为即属于字面之外受新规影响的典型。

“明股实债”，亦称“名股实债”、“名为投资、实为借贷”，是投资模式创新的产物，其判断一直属于实务难点。投资行为一旦被定性为“明股实债”，即确定本质属于资金融通行为，除非属于有资质发放贷款的金融机构的资金融通行为，否则将落入民间借贷之范畴，从而受新《民间借贷司法解释》的规制。随即，4倍LPR利率司法保护上限、职业放贷一律无效等规定，都与其建立关联。更重要的是，新《民间借贷司法解释》的出台背景之一系金融监管的逐步加强，原本对“明股实债”的判断与效力认定保持谨慎克制的司法态度，是否也会随之趋严，进而导致连锁反应，是投资实务界颇为关心的问题。

本文拟从新《民间借贷司法解释》出台背景以及监管相关态度出发，探寻新规背后司法、监管的立场，同时结合以往涉“明股实债”的司法实践经验，探讨投资行为涉及“明股实债”之定性争议时，新规对判断标准和法律后果的影响。

一、司法态度及监管态度之信号解读

“明股实债”并非新鲜的话题，但新《民间借贷司法解释》的出台和监管部门的一系列政策发布让实务界不得不重新思考其定性和效力。本次司法解释从加强金融监管的背景中脱胎而出，近期资本市场的重大事件则将相关部门严格金融监管的决心更直接地展现在了公众视野。作为金融创新模式的典型产物之一，涉“明股实债”争议之投资行为的定性和效力与司法及监管态度息息相关，因此有必要对相关规范进行解读。

（一）新《民间借贷司法解释》释放趋严信号

新《民间借贷司法解释》的制定背景之一即维护金融安全、整顿金融乱象。2020年8月20日最高人民法院召开《关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律

若干问题的规定>的决定》新闻发布会，由最高院审判委员会副部级专职委员贺小荣作为发言人介绍新规出台的背景。在谈及大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限的原因时，其指出，“民间借贷作为国家正规金融的必要补充，不得违反法律，不得违背公序良俗。近年来，有的民间借贷以金融创新为名规避金融监管、进行制度套利，有的甚至与网络借贷、资管计划、场外配资、资产证券化、股权众筹等金融现象交织在一起，增加了民间借贷纠纷案件的涉众性和复杂性。”我国金融市场起步较晚，金融体系客观上存在着一系列现实问题。虽然新规并不直接规制金融机构发放贷款等相关金融业务，但若试图以金融创新规避金融监管政策，将金融创新模式作为民间借贷的“外衣”，则可能还是会落入本次司法解释明确规制的范围。

本次司法解释的诸多调整也体现了监管趋严的态势。例如，新规第十四条对民间借贷合同无效的情形进行了调整，严格规定套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效，涉“职业放贷”的民间借贷合同无效等，较

旧司法解释而言对资金融通行为进行了更为高压的管控。

（二）监管部门明确否定态度

近几年的金融监管规范中，对“明股实债”持否定态度的相关政策逐步明晰，且效力层级越来越高。以私募投资基金领域为例，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》（以下简称“4号文”）规定，证券期货经营机构设立私募资产管理计划投资于房地产价格上涨过快热点城市普通住宅地产项目，如存在“以名股实债的方式受让房地产开发企业股权”则暂不予备案，在当时即引起了行业轰动。此后，中基协在《私募投资基金备案须知（2019版）》中进一步明确，私募投资基金不应是借（存）贷活动，存在“明股实债”情形的私募基金不

符合“基金”本质的募集、投资活动，不属于私募投资基金备案范围。[1]

前述规定属行业自治性规定，直接效果为基金备案的不予通过，对私募基金管理人等法律主体的影响较为有限。2020年9月11日，证监会公布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《若干规定（征求意见稿）》”）则从更高层级对“明股实债”进行了法律责任的界定。根据《若干规定（征求意见稿）》第八条、第十四条之规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于“明股实债”等非私募基金投资活动。存在此类情形的，已经登记的私募基金管理人不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，合同到期后予以清算，不得展期。[2]证监会在起草说明中再次明确，“征求意见稿着力引导私募基金回归投资本质，重申投资活动‘利益共享、风险共担’的本质，严禁使用基金财产从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动。”虽然《若干规定（征求意见稿）》目前仍处于征求意见阶段，但是监管部门管控态度趋严，

且拟在私募基金领域否定“明股实债”并将规范层级拔升至部门规章的态度已非常明确。

综上所述，无论是司法还是监管，无不透露出对金融创新行为、包括涉“明股实债”争议之投资行为的趋严管控态势。

二、从严信号下争议行为定性为“明股实债”之几率可能增大

“明股实债”的认定是存在多年的司法实践难题，在目前金融强监管的背景下，我们理解司法裁判尺度大概率会有相同方向的变化，从而导致涉定性争议之投资行为被认定为“明股实债”的几率可能增大。

（一）原有司法实践对“明股实债”的认定较为谨慎

考察过往的司法实践，尽管监管部门对明股实债多持否定态度，但司法实践对之的态度却保持谨慎。

从认定分析路径来看，过往的司法实践形成了一套复杂的判断标准用以鉴别“明股实债”类投资行为，标准的复杂性侧面反应了认定的审慎。通过对最高院案例的检索分析，结合我们承办案件的相关经验，这些标准包括但不限于：

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