妥善化解农村土地纠纷 构建社会主义和谐新农村(2)

农村土地承包合同的标的是农村土地的承包经营权。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。 我国实行土地公有制，只有国家和农民集体才具有土地所有者的资格。对农村土地承包经营权的法律属性长期存在争议。有的学者主张将其归为债权，他们认为“由于家庭承包经营关系依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系” 。更多的学者主张将其归为物权，他们认为“中国农村地权问题根子出在农民与政府力量对比的关系上，农民太弱小政府太强大，农民既无法将自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。由于物权具有支配权效力、优先权效力、请求权效力和追及权效力，位阶高、效力强，“应然的物权说和实然的债权说都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性”。将农村土地承包经营权物权化是必然趋势，在《物权法》（草案）中，农村土地承包经营权就被纳入了物权的范畴。

二、对农村土地承包合同签订的流程分析

农村集体组织成员取得农村土地承包经营权的完整程序为：发包方与承包方签订农村土地承包合同，管理机关据此进行登记造册，最后向承包人发放《农村土地承包经营权证》。其中应当重点注意的是合同的生效及登记、发证程序。

（一）合同的生效。

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”农村土地承包合同需要登记和发证程序，但该合同的生效并不以登记和发证为条件，发包方与承包方在承包合同上签名后合同即生效，承包方即取得土地承包经营权。以转让方式流转农村土地承包权的合同，经发包方同意的，流转双方在转让合同上签名后合同即生效; 以转包、出租、互换或其他方式流转农村土地承包经营权的合同，流转双方在流转合同上签名后合同即生效，发包方以合同未报其备案为由请求确认合同无效的，不予支持。

（二）合同签订中的登记和发证。

对于农村土地经营权的设立，我国立法采取了意思主义，而非登记要件主义。《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这极大的减小了承包经营权公示的重要性……我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”。且“中国传统上就以‘地契’作为土地权利凭证，用承包合同作为承包权的凭证，农民也易于接受”，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增设机构、人员，不符合精兵简政的原则，且导致登记机构乱收费的可能”。所以我国立法上对农村土地承包经营权的设立未采用登记要件主义。这种登记和发证程序对合同的成立和生效以及承包经营权的设立没有影响，仅起证明作用，是公权力对私权利的确认，本质是一种行政确权行为。

对农村土地承包权的互换和转让采取登记对抗主义。《农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换或转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未登记不得对抗善意第三人。”土地互换或转让合同签订后，“一方要求另一方履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行登记义务，应当以违约论，另一方有权要求其承担违约责任”〈6〉。所以履行登记义务之前互换合同或转让合同已经成立并生效，登记不影响承包权在合同双方之间的流转，只是不能对抗善意第三人。若善意第三人从原转让方或互换方流转获得承包经营权，且已办理登记手续，善意第三人的土地承包经营权将获得法律上的支持。

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