美国商业秘密保护制度的变革及启示(2)

二、美国商业秘密保护制度变革

（一） 美国商业秘密立法

伴随着长期丰富的商业实践，美国的商业秘密立法一直在不断完善和更新。为了明确商业秘密的定义，健全商业秘密保护制度，以鼓励科学研究和发明，维护商业秘密诚信和道德，从上个世纪30年代末开始，美国法学会和律师协会相继发布了《侵权法重述》（1939年）、《统一商业秘密法》（1979年）、《不正当竞争法重述》（1995年）。这些文件所涉及的主要内容及确立的基本原则已被美国多数州的立法所接受，成为处理商业秘密纠纷的重要法律依据。商业秘密保护原来主要由各州的刑事和民事法律管辖，多为普通法。

随着商业秘密法律保护问题日益突出，1996年克林顿总统签署了《经济间谍法》，第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪，惩治严重侵犯商业秘密的行为，保护国家利益。《经济间谍法》下第一个判决的案件是美国诉钟东樊案。钟东樊因被认定偷窃了原雇主波音公司的航空航天和军事技术，而被判处有期徒刑15年。《经济间谍法》的一个重要便利是它的域外管辖权，针对盗窃的法律保护体现在三方面：行为发生在美国境内；行为发生在美国境外，但进一步的违法行为是在美国境内；违法者是美国公民或组织。因此，《经济间谍法》既可以起诉外国人，也可以起诉发生在美国境外的盗窃活动，只要违法者是美国公民或者组织，或者进一步实施的违法行为在美国境内即可。

除了《经济间谍法》，对企业网络的攻击也可能触犯《计算机欺诈和滥用法》、《联邦窃听法》和《存储通信保护法》等。

（二）国会商业秘密新法案

近年来，美国国会出台了一系列关于商业秘密保护的法案，比较重要的一个法案是《2012年盗窃商业秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奥巴马总统签署。该法案回应了近期发生的涉及高盛程序员的案件。某程序员在即将离职时，将500,000行源代码转移到一个私人服务器并带到了他的新工作岗位上。在初审法院判他构成盗窃商业秘密罪后，上诉法院推翻了一审判决，指出被盗窃的源代码不构成商业秘密，认为商业秘密是与产品有关的或包含在产品之中的。《2012年盗窃商业秘密澄清法案》修改了《经济间谍法》第1832(a)条，删除了它的适用限制，扩大法案的适用范围至“被使用的或者打算使用的产品或服务”。这一小小的变动在两个方面扩大了《经济间谍法》的适用范围：第一，删除了产品上商业秘密的限制，并且把服务也定义为秘密；第二，删除了法律仅适用于州际或对外贸易商品流动的限制，使与州际或海外贸易相关的产品或服务的商业机密盗窃行为也可适用《经济间谍法》。

还有一个已经通过的法案是，2013年1月14日奥巴马总统签署的《2012年海外经济间谍行为惩罚强化法》，规定增加对海外经济间谍行为的处罚，美国国家量刑委员会应当考量联邦量刑准则和政策声明，使它们能够正确衡量侵犯商业秘密造成的损失，并纳入打击该类犯罪所需的刑罚措施之中，打击将盗窃的商业秘密转移或试图转移到美国之外，甚至提供给外国政府、外国机构或外国代理商的行为。

近几年，还有五部法案提交美国国会的司法委员会，目前尚在审议中。其中《2013年网络经济间谍责任法案》还有专门针对中国的条款，认为中国是世界上最活跃、最持久地进行经济间谍活动的国家，美国私营企业和网络安全专家曾报告均遭受过来自中国的计算机网络攻击，中国、俄罗斯和其他国家利用网络经济间谍访问和获取个人信息的行为，威胁到美国公民的隐私。

（三）美国政府保护商业秘密的政策

在美国现代司法实践中，为了追求在案件中维持公共利益和社会的公平，更多地考虑政府发布的政策，根据政策方向来选择法律，在判例法中选择方法，依靠利益分析来选择法律，更加能够保证公共利益的实现。

2013年2月，奥巴马政府发布了《打击美国盗窃商业秘密犯罪策略》，强调商业秘密在美国经济中的重要角色，提出促进政府部门合作的方法：采取外交努力保护海外商业秘密，包括与贸易伙伴持续不断地协调，使用贸易政策工具、合作、培训及其他手段；促进私有产业中自愿性最佳实践，以保护商业秘密，包括信息安全、物理安全和人力资源政策；加强国内法实施，尤其通过司法部、联邦调查局、国防部和国家知识产权协调中心的活动；改进美国国内立法，颁布一些法案，保护商业秘密；提高公众和利益相关者的意识，鼓励所有的利益相关者警惕商业秘密盗窃的危险。

2013年5月1日，美国贸易代表办公室发布了《2013特别301报告》，其中第一部分《知识产权保护和执行方面的进步》第三章讲述了商业秘密和被迫技术转移。报告指出，盗窃商业秘密和其他形式的经济间谍给美国经济造成了极大损失，对美国经济安全造成了极大威胁，而且这种情况还在恶化。该报告是依据1974年制定的《美国贸易法》第301条对世界各国保护美国知识产权情况作出的评判。“301条款”因其贸易保护主义特性在业界备受指责。根据这项条款，美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府协商，最后决定采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。

三、我国现行商业秘密保护制度面临的问题

在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。全面确立商业秘密保护制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。十年来，我国已建立起以国际条约为依据，以反不正当竞争法为主体,以合同法、劳动法、劳动合同法、刑法等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。此外，国家工商总局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了市场对商业秘密保护提出的要求。一些地方人大也颁布了反不正当竞争法规，将反不正当竞争法的主体范围从单纯的经营者扩展至从事与市场竞争有关的单位或个人，增加了行政强制措施，如查封、扣押、冻结等措施。我国现行商业秘密保护的法律制度虽然运行了二十多年，但仍然显现出以下几点不足之处：

第一，商业秘密保护散见于各种不同的法律法规中，显得有些分散和笼统。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但还是不够全面、系统，也不便于实际操作。例如，反不正当竞争法侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整。劳动法从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。刑法第219条规定，侵犯商业秘密若给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚，但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。

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