美国商业秘密保护制度的变革及启示

吴艳 工业和信息化部电子知识产权中心

在一般的商业实践中，企业往往不会把它最核心的技术申请专利出售或公布，因为那意味着向全世界公开其技术，而是通过保密措施对技术进行保护，以永久性地将商业秘密留在企业内部，如可口可乐配方历时百余年，仍然是公司内最高级别的商业秘密。但是，商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，不具有专利权那样的排他属性。西方商界流传一句格言：“公司最大的敌人不是竞争对手，而是公司内部的职员，因为从竞争对手那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里失去的将是真正的财富。”

在知识经济时代，商业秘密在知识产权体系中占据着日益重要的地位。近年来，随着信息技术的日新月异，美国商业泄密案件类型也层出不穷，商业秘密权利人采取各种形式保护其权利。美国出台了一系列关于商业秘密保护的法案和政策，对商业秘密的保护力度在日益加强，商业秘密有可能在知识产权竞争中发挥出关键作用。目前，我国企业已经成为美国商业秘密法律诉讼指控的重点对象，跟踪并研究美国涉及商业秘密的立法与司法实践，有益于我国企业和政府管理部门加强对国际规则的掌握，在规则框架内积极应对纠纷，并思考预防措施。

一、美国商业秘密案件的新特征

（一）美国商业泄密案件类型层出不穷

在美国，商业秘密案件正快速的增长，其中，盗窃商业秘密的联邦案件，从1988年到1995年间翻了一倍，从1995年到2004年再次增加了一倍，预计到2017年将再翻一番。目前，美国商业泄密案件主要有四种类型：

1.离职雇员把保密信息提供给新雇主。例如，2013年8月，美国弗吉尼亚州东区法院判决的Marsteller 诉ECS Federal,Inc案件中，法院发布了一条规定，即使在被告没有实际使用的情况下，对前员工滥用商业秘密诉讼的请求也可以成立。又如，2013年2月8日，美国政府在旧金山向包括攀钢集团在内的五家企业以及五个自然人提起诉讼，指控其从杜邦公司窃取有关钛白粉技术的商业秘密，目的是帮助这家公司发展大规模的氯化法钛白粉生产能力，其中包括计划在重庆建造10万吨的二氧化钛工厂。五个自然人中包括杜邦公司两位前雇员Tze Chao和Robert Maegerle。攀钢集团认为这一种无根据的栽脏，当时就提出了反起诉。

2.原告和被告签署了保密协议，但是被告非法使用或者披露了原告的商业秘密。例如，2013年月第六巡回法院判决的美国政府诉克拉克艾伦·罗伯茨和肖恩·爱德华豪利案中，两被告都是Wkyo轮胎技术公司的工程师，促使Wkyo与Goodyear轮胎橡胶集团建立了商业关系，为Wkyo秘密复制了Goodyear的设计。两被告的行为违反了两公司间的保密协议，2012年12月联邦陪审团认定他们有罪。第六巡回法院支持了关于两被告的有罪判决，但撤销了田纳西州东区法院做出的从轻判决，认为地方法院错误地认为两被告滥用商业秘密没有产生损害，所以不能减少对被告的惩罚程度。

3.商业秘密通过盗窃或者商业间谍的方式被提供给侵权人。美国经常报导别国以商业间谍的方式窃取美国的商业秘密，这类问题肯定存在，但很多时候也是捕风作影，如2013年9月第七巡回法院判决的美国政府诉前摩托罗拉员工金函娟案件。金函娟1998-2007年间在摩托罗拉供职，她被海关发现行李箱中有31,000美元、去中国的单程票、下载的摩托罗拉1000多份文件，大部分文件都存于手提电脑、4个移动硬盘、拇指驱动器和其他存储设备中，文件描述了摩托罗拉的iDEN移动通讯系统。第七巡回法院判决金函娟窃取商业机密罪4年有期徒刑，但因为没有证据证明金函娟是中国的商业间谍，最后金函娟被上诉法院宣布无罪释放。

4.基于网络和电子邮件的恶意攻击是网络犯罪的主要攻击形式。互联网的兴起提供了历史上最快速和最有效的通讯方式，但同时出现了网络操作和黑客盗窃商业秘密的现象。大部分攻击的运作方式是向特定的人或者人群发送私人邮件，确信他们打开包含有恶意软件的附件，从而使得网络黑客进入他们的计算机系统。虽然美国是这方面的始作俑者，针对世界各国的军事机密，商业秘密大行其道，但美国也难免其害。美国盗窃知识产权问题委员会是一个非政府组织，它发布的一份报告指出，互联网与传统的间谍方式结合起来，正在被用来盗窃美国最有价值的商业秘密，在过去的两年中，针对美国大型公司、非营利性机构和政府，已经发生了大量的网络攻击行为。

（二）美国权利人倾向于利用ITC保护商业秘密

2011年，美国联邦巡回上诉法院在“天瑞诉国际贸易委员会（ITC）”案件中的判决，促使被侵权企业对境外遭受的商业秘密盗窃行为纷纷向ITC寻求法律救济。法院判决的依据是《1930年关税法》第337条（现汇编于《美国法典》第19编第1337节）， “禁止带有不公平竞争方法或者不公平行为的物品进口……进入美国……如果此种手段或行为……将破坏或严重损害美国某一产业。”长期以来，司法机关根据该项规定处理发生在美国国内侵犯商业秘密的案件。虽然本案争议的商业秘密盗窃行为发生在中国，而且联邦巡回上诉法院Moore法官也认为美国的商业秘密法当然不可延伸至管辖全部发生在中国的行为，美国没有权利管辖中国的贸易行为，但是，巡回上述法院仍然认为案件调查可以在ITC继续进行。之后，大量的企业开始使用ITC作为对抗涉外侵犯商业秘密的行为，而不论侵权人是竞争对手还是企业自己的雇员。337条款演变至今更像是美国特有的一种贸易壁垒，成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场的合法手段。据ITC官方网站资料显示，2013年美国共发起337调查42起，其中涉及我国企业的有17起，占比高达40%，我国仍居涉案国之首。

为什么越来越多的美国商业秘密权利人选择向ITC寻求救助反击海外滥用呢？一是ITC程序快捷，337调查案件从递交申请书到最后立案，一般有30天时间，而且立案率很高。ITC解决争议的时间仅为联邦法院的一半。二是ITC在解决国际案件上更高效，可以对外国企业行使管辖权，且有更高效的手段来调查国外企业。三是ITC对进口产品也有相应的对物管辖权，选择ITC处理境外商业秘密盗窃行为便不会存在对人管辖权的问题。这也使得ITC在处理被告为外国企业的争议时，程序更简便。例如，美国法院域外送达时会花费时间、资源，甚至由于海牙送达公约的限制，会导致送达失败；而ITC则仅要求被告只能对一级航空邮件的送达进行控诉，且ITC规定邮寄形式也可完成送达，这比法院对送达方式的程序要求低很多。四是虽然ITC不能判定金钱损害赔偿，但可以颁布禁令，禁止产品在美国的进口和销售，这对企业在美国的竞争市场打击更大。

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