英美法概论(最新版本)(2)

收回被占继承土地诏令 最后推荐诏令 何种地产诏令

四小令状之一：新近被夺占有诏令 主要是针对“最近一段时间内”发生的“不公正地和未经判决地”侵占土地的行为而发布的。郡长收到令状后，即召集12名自由的和守法的公民(即陪审团)去查看这块争议中的土地，然后将他们带到国王的法官面前，制作一个确认结果，依据这一陪审团确认结果，国王法官将土地归还给被侵占人。

约翰.马歇尔案-新近被夺占有诏令

案件的缘由：约翰·马歇尔在斯蒂芬时期从坎特伯雷教堂获得一块土地。贝克特于1162年担任坎特伯雷大主教之后，根据教会法的要求(教会法规定教会的财产不可转让)收回了马歇尔占有的这块土地，同时将他驱逐出该块土地。马歇尔以被剥夺的土地是可自由继承地产为由，向国王申请到一份令状，并将它带到大主教法庭，要求将土地归还给他，不过这一请求未获成功。他以大主教法庭拒绝给与审判为由，将案件提交到国王法庭。国王马上受理了马歇尔与贝克特之间的土地诉讼。发出传唤令状要求贝克特到庭参加诉讼，但贝克特仅委派了一名使者来到国王的法院说明案情。国王以贝克特未亲自到庭为由，对其处以巨额罚款，并再次传唤他到庭接受审理。1164年10月，国王在北安普顿召开全体教、俗贵族参加的大会议，贝克特因遭受贪污指控而逃往欧洲大陆，但与会的国王封臣们一致认为根据当时的封建法，国王法院对于此案没有司法管辖权。 四小令状之二：收回被占继承土地诏令

1176年的《北安普顿诏令》规定：自由土地持有人亡故以后，如果领主拒绝死者的继承人对上述死者封地的占有，国王法官们将召集12名守法的自由民确认死者在死时是否占有该块土地，原告是否是死者最为亲近的继承人，并按照12名守法的自由民制作的确认结果，将土地归还给死者的继承人。 四小令状之三：最后推荐诏令

围绕某一教堂中空缺的圣职发生争议时，由郡长传唤12名自由、守法的公民来到国王的法官面前，经宣誓后回答是谁推荐任命了该教堂中刚刚故去的最后一名牧师。以陪审团的裁决为基础，他或他的继承人再一次推荐任命，同时，经他或他的继承人推荐任命的牧师将获得这一圣职。

四小令状之四：何种地产诏令

主要围绕某块地产到底是教会地产)还是世俗地产而展开。它可以由教士提起，也可以由俗人提起。当争议发生时，由十二名守法的自由民确认该块地产的性质，然后根据这一陪审团确认结果，国王法官将作出土地归属的判决。

（4）创设指令令状(writ of praecipe）规避封建主义的司法框架，剥夺领主的司法管辖权，直接给予普通自由民以国王法院的司法救济。

当有人向国王或王室法官抱怨他的自由地产或其他财物被侵占时，国王签发该令状给郡长，要求其命令侵占行为人立即返还被占的地产与财物。如果被告不按照国王的命令行事，就将他传唤到国王法院以陈述不服从国王命令的理由。

（5）以“王之和平”理论为基础，于1166及1176年分别颁布《克拉灵顿诏令》以及《北安普顿诏令》，全面确立国王法院的刑事司法管辖权。

《克拉灵顿诏令》规定：每个百户区挑出12名以及每个村庄中挑出4名最守法的公民，组成一个陪审团，经宣誓后调查所有涉嫌从事抢劫、杀人、盗窃或者窝藏这些罪犯的人。 《北安普顿诏令》中增加了叛国、伪造货币以及纵火等罪行

6

亨利二世法律改革的意义： 第一，有利于维护中世纪英格兰教会相对独立的司法权，促进了王室法律体系的发展与完备。 第二，由于教俗司法权斗争的结果以双方的妥协而告终，国王控制教会司法权在一定程度上遭到遏制，这也宣告了王权的有限性，孕育了英国宪政传统。

第三，国王与贵族围绕指令令状而展开的司法权之争，继1258年的《牛津条例》禁止大法官在未经国王及议会同意下发布新令状以后，又明确宣布王权的有限性，确立了遵守令状就是遵守法律的原则，使普通法的法治传统得以确立。 2.爱德华一世的立法与国王司法权的加强 （1）削弱领主司法权

一是1274-1275年开展权利调查运动

调查内容：A.国王的土地、森林以及国王所享有的没收、监护等权利与利益是否被各地的封建领主所纂夺；B.各封建领主所享有的司法权力的来源、司法权是否被滥用。 1290年的《格罗塞斯特法律》：规定封建领主的司法权虽然没有国王的书面授权证明，但自1189年理查德王即位以来就不间断地拥有这种权利者，仍然可以享有该权利。它明确了一切司法权均属于国王的原则，封建领主所享有的司法权不是基于封建关系自身，而是来自于国王的授权。

其次，地方司法管辖权也遭到削弱，主要通过1278年制定的《格罗塞斯特条例》来实现。最后，教会司法管辖权同样被削弱。 二是颁布法令

1290年的《买卖法》：规定除国王的直属封臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自己的意愿让渡自己所持有的全部或部分土地而无须事先征得领主的同意。受让人不是从转让人手中领有土地，而是从转让人的领主那里领有相应土地。这一法律规定，使原有的封建土地保有关系固定化，使封建土地的流转更加便捷，但同时也使基于保有而产生的封建司法权趋于消亡。

（2）削弱地方司法权

1278年的《格罗塞斯特条例》：规定40先令以下价值的侵权案件不得被带到国王法院接受审理。

（3）削弱教会司法权

明令禁止英格兰教会法院将宗教案件上诉至罗马教廷，而要求其将案件上诉至国王以及御前议会，并规定违反这一禁令的僧侣以叛国罪论处。

第三章 衡平法

一、衡平法的含义 （一）含义

指在公元14世纪，为了弥补普通法的不足而形成的一种新的法律制度。大法官本着公平、正义、衡平的精神对普通法不能调整或按普通法调整有失公平的案件所进行的审判而形成的法律原则。

（二）罗马法上的衡平观念

衡平是罗马法上的一个概念，是与法律并存的一个原则，并且具有调节和补充法律的功能。 二、衡平法的产生

（一）衡平法产生的原因

1.普通法程序的繁琐和形式主义及各种限制，造成实体法上的权利难以实现，出现了实质上的司法拒绝，是衡平法产生的直接原因。

2.国王作为正义的源泉可以受理一切不平的申诉，是衡平法产生的法理原因。 3.14世纪英国商品经济得到发展，这是衡平法产生的现实原因。

7

（二）大法官与衡平法 1．大法官的由来

大法官的前身：秘书处chancery的主管 chancellor ；掌玺大臣；御前会议成员

职责：11-13世纪核发令状；14世纪受国王的委托审理案件 2．大法官行使权力的方式

大法官处理这类情愿书的方法有两种 一是大法官管辖权的拉丁语规则。

请愿书如以压制或者腐败为理由时，则传唤违法者，听取他的答辩，若对事实问题有争议，则在王座法院按一般的方法请陪审团来决定．当根据王座法院的报告证明其犯有罪行时，即科以刑罚．

二是大法官管辖权的英语规则。

请愿书如以普通法法院缺乏救济方法为理由时，大法官就行使衡平管辖权。 3．大法官主要受理的事项

衡平管辖权对象的最重要的事项是信托。

信托，就是把土地所有权转让给他人，用受托人的宣誓或明示、默示的约束，使他人享有从中产生的利益的一种法律制度。 三、衡平法法院 （一）衡平法法官 1.1813年以前

大法官(Lord Chancellor)和主簿官员(the Master of the Rolls ) 2.1813年以后

1813年，任命一名副大法官。1841年，任命了两名副大法官。1851年，任命了两名衡平法院上诉法官。到1875年衡平法院被撤销时，它已有7名法官。

案件的初审：由主簿官员或三名副大法官之一（大法官也可作为一审的法官 ） 案件的上诉：由大法官和两名上诉法官组成上诉庭； （二）衡平法法院系统 1.大法官法庭 2.上诉衡平法院 3.恳请法院 4.衡平法的优点

1.形式上，衡平法以‘公平”、“正义”为基础发展出一系列准则和格言作为审判活动的指导思想。

例如：衡平即平等、衡平法不允许有违法行为而无救济方法、衡平法将应履行的行为视作已履行的行为、衡平法更注重意图而非形式等等。

2.内容上，衡平法只是关注那些普通法调整不力的方面，比如信托、契约等私法领域，并不涉及公法领域。

第四章 其他历史渊源

一、制定法

（一）制定法的含义与分类

1．制定法的含义：是由享有立法权限的人或机关制定的法。 2．制定法的种类：主要有三种 （1）国王的制定法 （2）国会的制定法

8

（3）非国会制定法

二、法律权威著作与学说 （一）法律权威著作

1.19世纪以前，法律权威著作被视为重要的法律渊源 2.法律权威著作的作者都是法官。

3.19世纪以后，随着判例集的完备，人们可以直接从判例集汇编中查找依据后，法律权威著作的渊源地位有所削弱。 五部划时代的权威著作之一

格兰威尔《论英国的法律与习惯》（1186）

作者在亨利二世时代历任行政官、巡回法官、首席法官。 内容叙述的是王室法院适用的法律，大部分是不动产法，也涉及到世俗管辖与教会管辖问题、契约法与刑法，全都是从诉讼法角度取材而写成。

该书受罗马法和教会法的影响，是一本完全为司法实务服务的著作。 五部划时代的权威著作之二

布拉克顿《英国的法律与习惯》1250

作者是亨利三世的巡回法官、王室法院的成员，担任过圣职，具有罗马法的素养。

从诉讼法的角度论述，以判例为基础，虽没有最后完成，但仍然成为英国中世纪最系统的法学著作。

五部划时代的权威著作之三 利特尔顿《土地法论》（1470）：

作者初担任律师、后成为民事诉讼法院法官。

该书用法律法语写成，以年鉴为资料研究各种土地所有形态，对混乱之处进行逻辑整理，分析各种所有形态之间的微妙差异。在16世纪科克对它进行注释，成为19世纪前英国法学家必读之书。

五部划时代的权威著作之四 科克《英国法提要》

作者曾历任总检察长、民事诉讼法院首席法官、王座法院首席法官，议员。 该书用英语写成，共有四部，第一部是《科克论利特尔顿》，在其生前出版。第二部是有关对39个制定法所作的注释，包括对《自由大宪章》所作的古典式解释。第三部是有关刑法。第四部是有关法院管辖权的内容。后三部都是在科克去世以后的1641年才得以问世出版。 五部划时代的权威著作之五 布拉克斯顿《英国法释义》：

作者曾任律师、大学教授、议员、副检察长、民事诉讼法院法官等。该书显示出自然法学与历史法学相融合的特征，在罗马法“人”、“物”、“诉讼”三分法的影响下，对英国法历史上的内容进行了分类。 （二）学说

1.19世纪以前学说在英国法中的地位

法学教育是以律师学院为中心进行的，大学仅仅进行罗马法和教会法的研究 2.19世纪以后的英国法学 A 分析法学 B 历史法学 三、罗马法

（一）罗马法对英国法的影响主要是间接的，偶尔也有直接的影响 1.间接影响是通过教会法和海商法

9

2.直接影响是普通法借用罗马法的原则 考格斯诉伯纳案的判决 道尔顿诉安格斯

（二）罗马法对英国法的三次影响

1.第一次是12、13世纪对罗马法的继受 2.第二次是16世纪对罗马法的继受 梅特兰称为“普通法的一次危机” 3.第三次是18世纪对罗马法的继受

第五章 美国法对英国法的继受 第一节 美国法对英国法的继受

一、18世纪前英国普通法在北美殖民地的非主导地位 （一）18世纪普通法不占主导地位的原因 1.“被征服土地”原则的影响

2.殖民地经济不发达，缺乏继受普通法的经济条件

3 .普通法产生的社会和时代背景与18世纪前的北美差异巨大。 4 .普通法的复杂性和北美法律人才的缺乏。 “被征服土地”原则

任何国家可以通过三种方式建立殖民地 一是征服，如英国征服印度; 二是让与，包括强制性的让与; 三是占有“无主土地” （二）适用普通法的具体表现

1.完全不承认普通法。以自然法为最高指导原则审判，不承认普通法的原理原则。

2.有限制的适用普通法。普通法必须经当时法律或法规吸收后，或是在判决先例中经法官引用后，才能适用。

3.全部适用普通法。例如纽约州规定，若该州法律有明文规定者，适用该法律；若无明文规定就全盘适用普通法。

4.将普通法法律内容作为补充性法规，起一种参考性质的作用。 二、18世纪后对英国普通法的继受 （一）北美继受普通法的原因 1．经济发展的内在需求

2．北美人民的推动和政治斗争的需要 3．普通法文献和知识的传播。 4．英国态度的转变

（二）独立战争后对普通法的继受

独立战争后对普通法的态度经历了从排斥到接受的转变。出现曲折的原因在于： 1．独立后因与英国的政治关系不好 2．对整个法律家的反感情绪也强烈

3．美国人对普通法的了解几乎限于科克和布拉克斯顿的著作 三、英国普通法对美国法的影响 1．为美国法的发展莫定了历史基础 2、确定了美国法的样式和风格

3、影响了美国宪法和法治的形成和发展

10

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库英美法概论(最新版本)(2)在线全文阅读。