英美法概论(最新版本)

英 美 法 概 论 第一章 普通法

本章将介绍英美法的重要法源——普通法，包括普通法的基本含义、形成的原因以及学术观点。重点是普通法形成原因之分析。

第一节 普通法的含义

一、普通法的含义

（一）关于对common law的翻译 “习惯法” 抑或“普通法”？ （二）普通法的含义

1．原始含义：是指在13世纪爱德华一世时期形成的与地方习惯法相对称，在王室法院适用的通行于全英国的“习惯法”。

来源于教会法的jus commune,lex communis 2．普通法的现代含义 （1）与衡平法相对称

即指原始含义上的普通法。指从13世纪形成的在全英国普遍适用的共同的习惯法。即由英国早期王室法院适用的通行于全国的习惯法。 （2）与制定法相对称，普通法就是判例法。

（3）与其他国家的法律相对称，普通法就是指英国法。

（4）与大陆法相对称，指与大陆法相对立的整个英美法。包括普通法、衡平法、制定法。 二、与普通法相关的几个概念 （一）判例法（case law）

既指一种法律方法，也指一种法律.从法律方法角度讲，判例法是“是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。 从法渊角度讲，判例法是汇编判例的集合或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源。 （二）案件（case）

《布莱克法律字典》对“case”有不同含义

广义理解上既包括已决案件，也包括未决案件。 狭义理解上， “案件”较为合适。 （三）先例（precedent）

先例是“法院做出的决定或已决案件。为后来出现的类似或相近案件提供了范例或者效力。 法院在先前案件中确立的原则基础上审理案件，在事实或法律原则上与待决案件相似的先前案件即为先例

（四）遵循先例（stare decisis）

遵循先例是适用判例法的原理或者规则。

第二节 普通法的形成

一、普通法形成的学术观点

（一）国内关于普通法形成的主流学说

普通法的形成与英格兰国王政府在司法领域的中央集权化的尝试分不开，1066年“诺曼征服”以后，原有的各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大的不便和困难。于是，王室法院实行巡回审判制度，调查了解各地习惯法的内容，并在此基础上将各地分散的习惯法冶于一炉，使之成为统一的制度------普通法，施行于全国。 国内主流学说的基本含义

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一、普通法形成的前提条件主要有两点：其一英格兰建立了具有中央集权性质的国家，其二是各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大不便和困难。

二、巡回审判制度的实行，巡回法官的活动，是普通法形成的动力与直接原因。 三、普通法建立在各地习惯法的融合的基础之上。 （二）国外关于普通法形成的观点 1、梅特兰的“综合因素”说

梅特兰不以某个单一的历史事件作为普通法形成的标志，而是围绕国王法院的司法活动，对当时国王司法中已经具备的各种因素进行综合的考量，并在此基础上得出最后的结论。 着重强调亨利二世改革：职业法官组成的永久性的国王法院、巡回法官、陪审团的调查、原始令状常规化的运用。

2、密尔松的“诉讼程序”说

密尔松注重普通法上诉讼程序的变化，尤其是三大普通法法院中王座法院和财税法院如何通过拟制的办法从普通诉讼法院中获取民事案件的司法管辖权，概括答辩如何被特别抗辩所代替以及诉讼的中心如何从原来的陈述诉由为主转向以抗辩为主，并从这些程序与诉讼的变化中探寻普通法的形成。 3、哈森的“宪政维度”说 哈森通过对王权与领主权、中央与地方法院、刑事犯罪以及民事纠纷尤其是土地诉讼的解决这些普通法形成时期至关重要的各项因素的分析，指出普通法的形成是多种因素综合作用的结果。特别是英格兰社会各阶层对于国王司法救济的巨大需求、源自于盎格鲁撒克逊时期的强大王权与习惯的法传统以及国王与领主们之间的权力争夺与斗争，使普通法在 1066至1215年这一阶段最终得以形成。 4、卡内冈的“欧陆视角”说 以欧洲大陆为参照系，把早期普通法的发展放置于整个欧洲社会变迁尤其是西欧的大背景之中进行考察，从中发掘出影响普通法形成的各种因素。 二、普通法的形成

（一）关于普通法形成的时间界限

1．梅特兰认为到布莱克顿时代，即11-13世纪普通法形成；

2．密尔松则将普通法的第一个形成时期界定为大约是在13-16世纪； 3．卡内冈认为自至安茹王朝约翰国王于1204年丧失其全部的大陆领地，普通法才真正是英格兰全境适用的普通法。

4．约翰·哈森教授则将普通法形成时间定为1215年《大宪章》颁布之时。 5．爱德华一世统治时期被视为普通法形成的最后阶段。 （二）普通法形成的几个重要时期

1.普通法形成的过渡时期（1066-1144年） 2.亨利二世时期（1154-1189） 亨利二世的司法改革：一是通过对先前地方的封建司法管辖权行使王室司法管辖权，二是通过对地方与封建的法律所调整的民刑案件适用王室法律． 改造令状，确定陪审团制度，发展诉讼程序．

3.从理查德一世到爱德华一世时期（1189-1307年）

1278年《格洛斯特条例》规定，凡诉讼标地在40先令以下者，不得由国王法院受理。 三、普通法形成的条件

（一）强大的中央集权制能为普通法的形成提供政治的保证 1．首先，宣布土地属王所有

2．其次，将法兰克人的骑士占有制引进到英国并予以改造

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3．最后，进行土地调查，编撰《末日审判书》

（二）王室司法权的建立为普通法的形成提供实践的机制 1．巡回审判为王室法官接触了解地方习惯法提供了机会． ２．统一的中央王室法庭为法律的统一提供了可靠的保障． ３．王室法庭扩展了法律的正义． ４．王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是凭借国王的强制和权威，是靠竞争赢得的．

第二章 普通法形成中的司法权

司法权是探讨普通法形成的关键问题。普通法形成以前，英格兰地区存在相互对抗的不同的权力，依据不同的原则从事诉讼活动。有国王司法管辖权、领主司法管辖权、地方司法管辖权以及教会司法管辖权。

普通法的形成过程就是国王司法管辖权不断扩张的过程。通过规避、排挤、限制、剥夺其他法院的司法管辖权的路径，最终决定了普通法的独特发展道路以及普通法自身所具有的独特性质。

第一节 普通法形成中的司法权

一、封建主义与司法管辖权的多元化 1．封建主义的含义feudalism

封建主义是基于封地的授封而在领主与附庸之间产生某种特定的封建契约关系、并由此推演而成的一种社会形态。 封建主义的本质：分权 2．司法管辖权的多元化

首先，国王的司法权和领主的司法权 其次，地方司法权 最后，教会司法权 二、领主司法权

（一）领主司法权存在的依据 1.国王的授权

956年爱维德国王赐给约克大主教的特许状，其中含有With sake and soke Sake即案由、诉讼

Soke即司法的权利、利益 2.封建主义原则

（二）领主司法权下的封建法庭 封建法庭：是指建立在封建土地保有制基础上，以实施封建法和维护封建法权关系为职能的法院。

1.领主法庭：贵族领主根据封建法习惯，有权也有义务召集下属自有土地保有人组成领主法庭，审理领主与封臣、封臣与封臣之间有关封建权益纠纷和债务、契约、抵押等方面的民事案件。每三周开庭一次。

包括大领主法庭和小领主法庭。

大领主法庭：由国王直属封臣即大贵族主持召开，由其下属自有土地保有人组成的法庭。 小领主法庭：只有一处庄园的贵族，如果庄园内有两名以上的自有土地保有人时设立的法庭 。

2.庄园法庭：由庄园内的全体维兰组成的，审理涉及维兰封建义务或维兰之间的债务、契约、土地转让等案件，以及与池塘、林地、牧场等公地使用权和与农业生产活动有关的民事案件。 每三周开庭一次，由领主的管家主持。

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领主法庭与庄园法庭

领主法庭与庄园法庭有区别：

领主法庭由全体自由土地保有人组成。领主担任法官以主持案件的审理，但判决结果则由出席法庭的全体自由民集体做出。

庄园法庭由全体维兰（农奴）组成，领主的管家不仅主持案件的审理，还负责判决的制作。 37 38

三、地方司法权 （一）郡法庭 1.郡法庭的由来

A.郡法庭：在英文中被称为county court，简称为county。 B. 郡法庭的主持人：从方伯到郡长 C.郡法庭的诉讼人（suitor）：一切案件的判决必须由全体诉讼人集体做出 38 39

郡法庭的司法管辖权 其一，执掌盎格鲁撒克逊时期残存下来的习惯上的司法权，处理各自辖区范围内发生的各种诉讼案件与纠纷。

其二，国王以发布令状的形式，授权郡长在郡法院中处理与王室利益有关的各种案件

其三，国王派遣王室法官到郡法院中主持审判，以处理那些违反“王之和平”的严重犯罪案件。 39 40

（二）百户法院 （hundred court）

百户法庭由郡长任命的百户长主持，其构成人员与运作方式与郡法庭相同。12世纪时每月开庭一次，1234年后改为3周一次。有权受理民事、刑事、宗教案件在内的所有诉讼案件案件。

诺曼征服后，有三分之二的百户落入领主私人手中，百户法院与领主法庭融为一体。 未被领主私人所掌握的百户法院继续存在，但它们手中的司法权较原来大为缩小。 40 41

四、教会司法权

（一）教会司法权在英国的发展状况 1．诺曼征服以前的情形

未形成专门审理宗教案件的教会司法机构，主教及其他教会僧侣出席郡及百户法院，与世俗贵族及自由民一起审理各类世俗案件及宗教纠纷。 2．诺曼征服以后的情形

威廉一世下令主教与副主教不得在百户法院中审理宗教案件，也不得将涉及灵魂管理的案件提交给世俗人裁决，禁止任何俗界人士依据教会法裁决宗教案件，由此导致与世俗法院相分离的独立的教会法院司法体系的出现。 （二）教会法庭的管辖权

1.依据封建原则，一些教会组织作为封建领主，享有领主的司法权

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2.根据国王的授予而享有的司法权

3.享有与灵魂管理有关的案件专属司法权 （1）所有涉及僧侣以及教会财产的案件 （2）宗教或道德上的犯罪的管辖权

（3）涉及婚姻、子女合法性、遗嘱案件的管辖权 五、国王的司法权

（一）国王司法权的两个理论基础

1.依据封建的原则，国王有权召集一个法庭，处理他与自己的直属封臣之间以及直属封臣与直属封臣之间基于土地的封授而发生的各种纠纷。 封建原则之下的国王司法权

根据索尔兹伯里誓约，国王应对所有的封臣行使司法管辖权。 一般情况下，国王只对直属封臣之间的纠纷享有封建司法权。 对下级封臣，只享有最后的司法权。当下级封臣的领主以及其上的各级领主拒绝给与公正的司法时，国王才给与最后的司法救济。他构成议会制度兴起之后英国上院掌握的司法权力的来源之一。

2.国王和平理论（ the King’s peace ）

第一阶段，盎格鲁撒克逊时期，王之和平观念开始出现，具有国王个人的和平特征。

经历了从可以补救到不能补救的和平观念，变化保护方式、扩大适用范围的场所、延长适用时间、扩展适用人群、增多适用行为。

所有违反国王和平的行为都被视为是一种藐视国王的命令的行为 。 2.国王和平理论（ the King’s peace ）

第二阶段，诺曼征服以后，王之和平的理论继续得到发展。国王个人的和平开始向国家的和平转变。

用拟制的方法扩大司法权，即国王允许任何控告人在将犯罪提交国王法院的起诉中使用“处于国王的和平之下”的词句，不允许被告提出异议。任何带有暴力的犯罪行为转变为侵犯国王和平的行为。

（二）国王司法权的扩张

1.亨利二世的法律改革与司法权扩张

（1）设置权利令状(writ of right)，确立“没有国王的令状、任何人无须为其持有的自由土地而应诉”原则，以控制领主司法权的行使。

源于斯蒂芬国王时期无政府状态下非法侵占土地现象严重，破坏土地保有关系而制 权利令状

萨福克郡 莫德·德·劳得汉姆被要求采取措施保障亚当·班文特对在基贲的六十亩耕地享有权利，班文特宣称他以每年向劳得汉姆交纳三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗伯特·加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭(writ of tolt），然后还可能依大法官的令状(writ of pone)移到威斯敏斯特

（2）通过大诏令(grand assize)，将涉及权利的诉讼案件从领主法院移至国王法院。 领主法院实行决斗 国王法院实行陪审团

1179年《大诏令》规定被告在决斗和陪审团之间进行选择

（3）通过四个小的诏令，国王法院直接给予全体自由土地持有人以司法救济，并取得教俗之间关于地产性质的确定、圣职推荐纠纷的司法管辖权 新近被夺占有诏令

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