2011年新起点理论强化班杨帆理论法学讲义-杨帆节选(3)

2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传

习惯之为正式法源必须具备三个要件：

①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；

②主管要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；

③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例

①判例在英美法系属于法的正式渊源。 ②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。

③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。

具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，时也就是说判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件掼供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度土得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。 （3）政策

在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实施都有指导作用。

第五节 法律部门和法律体系

一．法律部门

1.法律部门的含义

法律部门，也称为部门法，是按一定标准和原则划分的、调整同一类社会关系的法律规范的总称。 2.法律部门的划分标准

（1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；

（2）其次是法律调整方法。

3.法律部门与规范性法律文件的关系

法律部门与规范性法律文件二者并不是一个 概念，它们不是一一对应的关系。

4.公法、私法与社会法 （1）公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于私人利益的法律”。

（2）私法是遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法。 （3）公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分

配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。

（4）随着社会的发展，法律社会化现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法。 （5）公法、私法与社会法在调整方法、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。 二．法律体系

1.法律体系的概念

所谓法律体系指一国全部现行有效的法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的和谐一致、有机联系的整体。

（1）法律体系只是一国全部的国内法所构成的体系，不包括完整意义上的国际法； （2）构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上曾经存在，但现在已经失效的法； （3）法律体系的构成基础是法律部门。

第六节 法的效力

一．法的效力概念 （一）法律效力的概念

法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 （二）法的效力分类：

1.规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。

2.非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 （三）法律效力的根据：

（1）出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们心理中的一种习惯和组成要素，自然而然地会遵守法律。

（2）合法认识：是人们对国家法律及其裁决的合法性的认同，由于法律或裁决是出自人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定程序所产生，使人们对它有合法性的认识，相信并认同，于是会加以遵守。

（3）畏惧心理：法律是具有强制性的国家暴

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力，任何违法行为都将受到惩罚，对法律具有的惩罚性的恐惧，使人们被迫服从法律，予以遵守。

（4）社会压力：人是生活在一定的社会之中的，社会有相应的行为模式，是人们所共同依赖的，一旦有人违反，将会损害到其他依赖和服从这些行为模式的人或组织，彼此之间的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人们服从法律。

（5）个人利益：公民之所以服从法律是因为守法相对于其他选择而言．是对行为者最为有利的结果，出于理性的考虑，会选择守法。这在学说上是一种功利论的观点。

（6）道德信念：守法是合乎道德的，是社会公平的要求。守法不仅意味着自身会得到好处，也使得他人获得好处，反之，会使守法的人利益受损。这就产生了这样的道德观念，根据公平的道德原则，每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。

二．法的对人效力

（一）确定法律对人效力的原则

1.属人原则，即一国法只适用于本国公民，只要是本国公民，不论其在国内还是国外，均受该国法的约束，但对于外国人，即使在该国境内，也不适用该国法律。

2.属地原则，即一国法只适用于本国主权范围，不论是否为该国公民，只要其身在该国境内，都适用该国法。

3.保护主义原则，即一国法的适用以保护该国利益为依据，任何人不论其是否为该国公民，也不论其身居国内还是国外，只要侵害了该国利益，就适用该国法。

4.综合主义原则，该原则以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，既维护了本国利益，又尊重了他国主权，具有现实的操作性。 （二）我国法律的对人效力： 1.中国公民的效力。

中国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。 2.外国人和无国籍人的效力。

（1）对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；

（2）对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按中国刑法应处3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。

三．法的空间效力。

法的空间效力指法在什么地方适用和有效。一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空，还

包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。

四．法的时间效力

（一）法的时间效力的含义

法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。

（二）法的生效时间的表现形式： 1.为公布之日起生效；

2.为公布后在某一规定的具体时间生效； 3.为公布后待一定条件满足后生效。 （三）法的效力终止的表现形式

1.为明示废止，即新法明文规定废止旧法；

2.为默示废止，当旧法未被明示废止而与新法相冲突时，根据“新法优于旧法”的原则，适用新法而旧法被自动废止。 （四）法的溯及力 1.法的溯及力的含义

法的溯及力是指法对于其生效前的行为和事件是否适用，如适用，就具有溯及力，如不适用就不具有溯及力。

2.法的溯及力的相关原理：

（1）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。

（2）法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利追溯原则”。

（3）在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，《著作权法》第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”

第七节 法律关系

一．法律关系概念和性质 （一）法律关系的概念

法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 （二）法律关系的性质

1.法律关系是一种合法的社会关系，是人们按照法律规范建立的一种特殊社会关系，具有合法性。 （1）法律规范是法律关系建立的前提； （2）不是所有的社会关系都可由法律规范来调整，可由法律规范调整的社会关系，也不完全是法律关系，只有经过实际的法律调整后法律关系才能形成；

（3）法律关系是法律规范的实现形式，是人们按照法律规范的内容行使权利、履行义务而形成的特

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定关系，具有合法性。 定的主体和现实的权利义务关系，就不存在法律关2.法律关系具有意志性。 系。 （1）法律关系体现着国家的意志； 【注意】判断一个社会关系是否法律关系主要是（2）很多法律关系也体现着法律关系参加人的意看，这个社会关系的成立有没有法律依据，有没有志。 形成法律上的权利义务关系。 3.法律关系是特定主体间的权利义务关系。没有特

二．法律关系的分类

（一）按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

调整性法律关系 保护性法律关系 产生根据 合法行为 违法行为 执行的职能 调整职能 保护职能 实现规范的内容 行为模式 否定的法律后果 是否需要制裁 无需 需要 （二）按法律主体在法律关系中的地位——纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系

纵向法律关系 法律主体在法律关系中的地位 地位不平等，存在管理关系、服从关系或监督关系 横向法律关系 地位平等 法律主体权利义务的强制性程度 具有强制性，不能随意转让，也不能任意放弃 具有一定程度的任意性 举例 刑事法律关系 夫妻关系、民事合同关系、劳动法律关系 （三）按照法律主体的多少和权利义务是否一致为律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律根据——单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，关系和多向(多边)法律关系。 就是第二性法律关系或从法律关系。

1.单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务三．法律关系的构成要素 人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如不（一）法律关系的主体 附条件的赠与关系。 所谓法律关系的主体指法律关系的参加人，即在法

单项法律关系是法律关系体系中最基本的构律关系中享有权利或承担义务的人，享有权利的一成要素，一切法律关系均可以分解为单向的权利义方是权利人，承担义务的一方是义务人。这部分的务。 详细内容，参考民法的相关理论

2.双向法律关系是指在特定的双方法律主体（二）法律关系的客体 之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其所谓法律关系的客体，是法律关系中主体的权利义中一方主体的权利对应一方主体的义务，反之亦务所指向的对象。 然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。 法律关系客体是一定利益的法律形式，任何外

3. 多向（多边）法律关系，又称“复合法律在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上成为法律关系的客体，法律关系建立的目的是为了相关法律关系的复合体。 保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利（四）按照相关的法律关系作用和地位不同法律关益。客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系可分为：第一性法律关系(主法律关系)和第二性系的中介。 法律关系(从法律关系)

第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法（三）法律关系的内容

1.法律关系主体的权利义务与作为法律规则内容的权利义务的异同比较

所属领域不同 针对的主体不同 法律效力不同 法律关系主体的权是法律关系主体实有权利和特定的主体，是某一法律关系仅对特定的法律主体有效，没有普利义务 义务，属于现实性领域 中的有关主体 遍的效力 作为法律规范内容应有权利和义务，属于可能不特定的主体 的权利和义务 性领域

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有一般的、普遍的法律效力 2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传

2.权利与权利能力 联 系 权利能力是法律关系主体享有权利的前提，或者说资格 区 别 1. 任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要参与法律关系．就必须要有具体的权利 2. 权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。 3.影响法律权利和法律义务实现的各种因素

①从大的方面来说受一个国家的物质生活条件水平、政治民主和法制发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的影响。

②从主观方面受法律关系主体之间各种关系的发展、法律关系主体的行为能力状况以及是否有法律上的认识错误和不以人的意志为转移的事件的发生。

（4）权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。具体表现在：

①通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性。

②通过限制国家机关的权力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利。 ③通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务而使权利得以实现。

（5）权利在现实的法律生活中是有限度的，滥用权利或者超越权利，属于违法行为，可能导致一定的法律责任，进而引起法律制裁。 （6）义务的限度性的具体表现： ①实际履行义务的主体资格的限制；

②时间的界限——超过时效或时间的限制，义务就不存在了；

③利益的界限——义务人的权利同样受到保护。 四．法律关系产生、变更与消灭 1.法律关系差生变更与消灭的条件 （1）法律规范

法律规范是法律关系得以产生、变更和消灭的依据，法律规范规定了人们的行为模式，即规定了应然的权利和义务，只有依据法律规范的规定，特定的主体之间形成或变更、消灭法律关系就具备了条件。

（2）法律事实

法律事实是法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象，它是法律关系得以产生、变更和消灭的直接原因，是法律规范和法律关系的中介。 2.法律事实的分类

依据是否以当事人的意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类：

（1）法律事件是由法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、不以当事人的意志为转移

的客观事实，如地震、火山喷发等。

（2）法律行为是由法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、可以当事人的意志为转移的人的行为。 【注意】

（1）同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生变更和消灭。

（2）两个或两个以上的法律事实引起同一法律关系的产生、变更或消灭的成为“事实构成”。

第八节 法律责任

一、法律责任的概念 （一）法律责任的概念：

法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。 【注意】

(1)引起法律责任的原因有三： ①违法行为 ②违约行为

③基于法律的规定。如《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

(2)有违法行为一定有法律责任，但是法律责任不一定都是由违法行为引起的。

（二）法律责任与权力、权利、义务的关系 1．法律责任与法律权力

（1）责任的认定、归结于实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）；

（2）法律责任规定了行使权利的界限以及越权的后果。

2．法律责任与法定的权利和义务

（1）法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止法律关系主体行使权利不当或滥用权力；

（2）在权利受到妨碍以及违反法定义务时，法律责任又称为救济权利、强制履行义务或者追加新义务的根据；

（3）法律责任通过否定性的法律后果成为对权利义务得以顺利实现的保证。 二．法律责任的竞合

（一）法律责任竞合的概念

法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，

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导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。

法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。 （二）法律责任的竞合的特点： 1.法律责任的主体为同一法律主体。

不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。 2.主体实施了一个行为。

如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。 3.行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。 行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。 4．数个法律责任之间相互冲突。

如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。 （三）法律责任竞合产生的原因

因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。 在民法上，违约行为与侵权行为存在明显区别，如责任主体与受害人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权等）等。但在现实生活中，这种区别只能是相对的，典型的如产品责任案件，生产或销售有缺陷产品致他人损害，会构成侵权责任，而如果生产者、销售者与受害人之间存在合同关系，则会又构成违约责任。 4.法律责任竞合的处理 （1）一般规则：

对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经

被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。 （2）法律实践中的做法：

目前在实践中，法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。

根据我国合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。 三．法律责任的归结 （一）归责的概念

法律责任的归结，又称归责，是指由特定国家机关或授权的组织，依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

（二）归责的原则 1.责任法定原则，即法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。

①承担法律责任的行为和事由由法律规范事先规定；

②法律责任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律责任。 2.公正原则。 ①对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任；

②责任与违法或损害相均衡；

③要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到公平对待；

④要依据法律程序追究法律责任； ⑤坚持法律面前一律平等 3.效益原则。

追究法律责任要从效益角度出发，分析成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益。 4.合理原则。

追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。 四．法律责任的免责 1.免责的含义

所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时，法律责任被部分或全部免除。 2.我国法律规定的免责条件：

（1）时效免责：即法律责任经过了一定期限后而免除，其意义在于：保障当事人的合法权益，督促法律关系主体及时行使权利、结清权利义务关系，

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