2011年新起点理论强化班杨帆理论法学讲义-杨帆节选(2)

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表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 （三）法律规则与语言

1.一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性；

2.法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适用语句所表达的意义；

3.语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，也因为此法律是开放的而不是封闭的；

4.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，根据规范语句所运用的助动词不同，可以分为命令句（必须、应该、禁止等次）和允许句（可以）。 5.并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。 （四）法律规则和法律条文的关系 1.规范性条文和非规范性条文 （四）法律规则的分类：

分类标准 类 别 授权性规则 义务性规则 职权性规则 权利性规则

①规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。

②非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。 2.法律规则和法律条文：

①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 ②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

③一个条文表述不同法律规则或其要素。

④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。

举 例 有???职权 有权??，享有??的权利；可以?? 规则的内容规定（主要是行为模式）不同 命令性规则 有?? 义务，须得??，要??，应??，必须?? 禁止性规则 禁止??，不准??，不得??，不应当??，严禁??，不要?? 无须援引或参照其他规则 由其他机关制定规则 把规则的内容指向了其他规则，参照?? 内容具有强制性，不容许更改 允许自行选择、协商确定行为的模式 规则内容的确定性程度不同 确定性规则 委任性规则 准用性规则 对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 任意性规则 二、法律原则

（一）法律原则的含义

法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 （二）法律原则的分类

分类标准 类 别 公理性原则 产生的基础 政策性原则 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 法律原则涉及的内容和问题不同 程序性原则 涉及程序法问题的原则 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定 具体原则 基本原则 特 征 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等 宪法中的各种原则 举 例 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定

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（三）法律原则与法律规则的区别 法律规则 法律原则 一般由假定条件、行为模式、法律后法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别果三部分构成，其内容明确而又具体，性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更内容 法律规则着眼于主体行为及各种条件没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或的共性，目的是防止或削弱法律适用标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 上的“自由裁量” 法律规则由于内容具体明确，它们只对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或适用于某一类行为 社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均范围 通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广 适用 适用 以“全有或全无”的方式适用于个案方式 当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。

三．法律权利与法律义务 （一）权利与义务的概念 1.权利的概念和特征

（1）权利的概念

法律权利，是指法律允许主体为一定行为或不为一定行为的许可和保障。

（2）权利的特征

①法律权利是由法律规范所决定的，国家法律认可或保障，当主体的权利受到不法侵害时，主体有权要求国家保护其权利，国家也有义务予以保护。 ②在法律规定的范围内，主体对所享有的权利有自主处分的能力，即主体对法律权利有依法选择性。 ③法律权利总是与法律义务紧密相连，没有法律义务，法律权利也不可能存在。

④权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段，权利与利益是紧密相连的。 2.义务的概念和特征 （1）法律义务的概念

法律义务，是指法律对主体为一定行为或不为一定行为的要求和约束，“为一定行为的义务”要求义务承担者必须要做出一定行为方能履行义务，也称作为义务，如纳税义务；“不为一定行为的义务”要求义务人不得做出一行为，也称不作为义务，如禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等。 （2）法律义务的特点

①法律义务是法律要求主体为或不为的一种应当行为，即一种要求或期望的、尚未实现的行为，对于已经履行的义务，不是义务本身，而是义务的实现。

②法律义务具有国家强制性，义务承担者必须依法履行义务，否则就要受到国家强制力的惩罚。

（四）法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： ①“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。” ②“实现个案正义”。

在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”

③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：

“若无更强理由，不适用法律原则。”

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（二）法律权利与义务的分类 分类标准 根据根本法与普通法法律规定不同 相对应的主体范围 权利义务主体的性质 类 别 基本权利义务 普通权利义务 绝对权利义务 相对权利义务 个人权利义务 集体权利义务 国家权利义务 定 义 宪法规定的权利和义务 普通法律规定的权利和义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 公民（或自然人）的权利义务 法人（组织）的权利义务 国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务 （三）法律权利与义务的联系

（1）从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

（2）从数量上看，权利与义务的总量是相等的。 （3）从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律净胜，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

第四节 法的渊源

一．法的渊源的概念 （一）法的渊源含义

法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。 （二）正式渊源与非正式渊源 1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义

正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4.司法实践中法院选取的原则：

在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则

是：“先正式渊源，后非正式渊源”。 二．当代中国法的渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。 1．宪法：

（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；

（2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。

（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有；

（4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。 2.法律

（1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。参考《立法法》第七条：

“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 2．法律保留事项（《立法法》第八条） ①国家主权的事项；

②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； ④犯罪和刑罚；

⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

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⑥对非国有财产的征收； ⑦民事基本制度；

⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； ⑨诉讼和仲裁制度；

⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 3.法律绝对保留事项（《立法法》第九条）

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A．地方性法规

（1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条）

（1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人

民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，

（2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

3.行政法规（见行政法的相关内容）

地方性法规的制定主体 省、自治区、直辖市的人大及其常委会 较大的市的人大及其常委会 省会城市 经济特区所在的市 国务院批准的较大的市 其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应

当作出处理决定。 B．民族自治法规：自治条例和单行条例（《立法法》第66条）

（1）民族自治法规的制定主体

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（2）民族自治法规的批准程序

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。

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（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条） ①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； ③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 （3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条）

①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 ②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现

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C．经济特区法规（《立法法》第65条）

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

5.特别行政区的法律（见《宪法》部分相关内容） 6.规章

（1）行政规章包括两大类：国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府根据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章。

（2）行政规章是否属于法的正式织和职的渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国行政诉讼法第53条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。

7.国际条约、国际惯例3

（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。 （2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下：

宪法 ↓ 法律 ↓ 行政法规 ↙ ↘

部门规章 省级地方性法规 ↙ ↘

部门规章 省级政府规章 较大的市地方性法规

↘ ↙

部门规章 较大的市政府规章

三．正式的法律渊源的效力原则

1．影响正式的法的渊源的效力的因素主要有： （1）制定主体；（2）使用范围；（3）制定时间。 2．同一位阶的法的渊源之间的冲突原则：

（1）全国性法律优先原则 （2）特别法优先原则

（3）后法优先或者新法优先原则 3

国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相关内容为依据。

（4）实体法优先原则 （5）国际法优先原则

（6）省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章

（7）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

3．位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则:

（1）自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定；

（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；

（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决：

①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。

②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。

③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决

④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。 四．当代中国法的非正式渊源

1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：

第一．正式的法源完全不能为法律绝定提供大前提； 第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会差生两种解释的莫能两可性和不确定性。

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

2.当代中国的法的非正式渊源主要有：

（1）习惯

习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。

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