国际商法讲义(2)

三、大陆法系和普通法系的区别大陆法系法的渊源制定法英美法系制定法和判例法，遵循先例是重要原则主动地位，“法官造法”归纳法普通法和衡平法重视程序没有 区司法机关的作用处于从属地位演绎法公法和私法重视实体不同法律部门别法律推理方式法律结构法律的重心法律分类

第三节 法律冲突与法律适用

【案例导入】

香港同进公司与香港美善公司在香港签订了供应和安装设备的合同，规定由美善公司供应并负责安装同进公司在中国内地合作经营所需设备。合同签订之后，同进公司用港币预付了合同的部分价款，美善公司则在设备安装所在地的中国内地某市向工商管理部门办理了安装登记证，同时提供进口设备并进行安装。后来，因美善公司安装的部分设备与会谈规定的品名不符，并且还有部分设备未进行安装，同进公司便拒绝支付所欠价款。于是，美善公司在设备安装所在地某人民法院对同进公司提起诉讼，要求其支付所欠合同价款并赔偿利息损失。在开庭审理时，被告以双方当事人是香港公司并在香港签订合同为由，要求依香港法律审判，而依香港法律，两公司之间的合同无效，但原告则主张应依中国法律审判，而依中国法律，两公司之间的合同有效，被告需按合同规定支付欠款。 问题：（1）何谓法律冲突？

（2）此案如何适用法律？ 一、法律冲突的概念及其产生原因 （一）法律冲突的概念

两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

【展开】法律冲突是普遍存在的现象，英美学者认为，法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的矛盾。

法律冲突普遍存在的表现：除了在国际上，不同主权国家有不同的法律规定外，在国内不同的部门间法律规定也有冲突。例如，在我国，可以制定法律和规范性文件的有全国人大、全国人大常委会、国务院、省、自治区、直辖市、较大市的权力机构、国务院极地方人民政府，他们制定的法律和规范性文件也有冲突。这些法律冲突的解决在我国宪法中有专门规定。 （二）法律冲突产生的原因

1、各国间存在正常的商事交往，结成大量的商事关系 2、本国赋予外国人、外国企业民事权利 3、各主权国家在商法上的规定不同

4、本国在一定条件下承认外国法的域外效力。 二、法律冲突的解决

（一）只适用本国法

（二）在一定范围内适用外国法

当冲突法指出某一法律关系应适用外国法时，法院地国在不损害本国利益、不违反本国法律基本原则的条件下，可以考虑适用外国法。 （三）适用统一实体法规范

国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外商事关系当事人的权利义务关系。如1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》

三、国际商事合同的法律适用

国际商事合同中各方当事人发生合同争议时，仲裁机构或者法院以何国的实体法作为处理争议所依据的法律。

国际上普遍采用“当事人意思自治原则，并辅之以最密切联系的原则”

（一）意思自治原则

指国际商事合同的当事人有权根据自己的意志，双方协商一致，选择某一国或者地区的法律来支配双方的权利义务关系，当发生了争议，仲裁机构或法院应依据当事人双方选择的法律作为合同准据法。

各国对意思自治的限制

1、选择法律的方式：明示、默示 2、选择法律的时间

3、选择法律内容 ：对于强制性规则或关于公共秩序的法律排除选择 4、选择法律性质：只能选实体法

5、未选择法律的处理：最密切联系原则 （二）最密切联系原则

某国的法律与合同存在最密切的联系。 “特征履行原则”

四、中国合同法律适用的规定（一）当事人意思自治是合同法律适用的首要原则《合同法》第126条，《民法通则》第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同（二）最密切联系原则的补充适用 P教材17页

本章重点知识小结

1、国际商法的概念、渊源

2、大陆法系与普通法系的区别 3、法律冲突的概念

4、国际商事合同的法律适用原则

第二章 国际商法的主体

【教学目标】

通过本章学习，掌握商事组织的概念，掌握个人独资企业的概念、特征；合伙企业的概念、特征；合伙企业的设立；合伙企业的财产；合伙企业的内部关系和外部关系。

了解合伙事务的执行，合伙企业的解散和清算。

掌握公司概念、特征；有限责任公司的概念、特征、设立条件；股份有限责任公司的概念、特征、设立条件；公司的组织机构；公司资本三原则、公司资本形成制度；税后利润分配问题

了解公司种类、公司股票发行和债券、合并、分立、解散

最终目标：能对不同类型商事组织投资的风险作出判断；用法律解决在公司设立过程中出现的问题，了解不同公司类型担负的法律责任

本章提要

第一节 国际商法的主体概述

第二节 个人独资企业 第三节 合伙企业 第四节 公司

第一节 国际商法的主体概述

国家（特殊情况下） 国际商事组织

概念：是指依法成立，具有一定规模，能以自己的名义从事营利活动的经济组织。 非法人性质：个人企业 合伙企业 商事组织的类型

法人性质：公司

第二节 个人独资企业（individual proprietorship ）

一、个人独资企业的概念： 又称独资经营企业，指由一人出资兴办， 财产完全由出资者个人所有和经营管理，同时出资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的企业。 二、法律特征：

1、只能由一个自然人投资;

2、个人独资企业的财产为投资者个人所有; 3、成立无注册资金限制

4、出资者以其个人财产对企业债务承担无限责任; 5、个人独资企业不具有法人资格. 6、缴纳个人所得税，而非企业所得税

7、投资人死亡，个人独自企业随之消亡（人格不分）

三、个人独资企业的设立条件

１、投资人为一个自然人，且只能是中国公民；不包括外商 ； ２、有合法的企业名称；不得使用有限、有限责任或公司字样； ３、自愿申报与其申办企业规模相当的经营资金。 申报时候明确出自方式（个人或家庭） 4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 5、必要的从业人员

[练习]

潘某是某高校的在职研究生，经济上独立于其家庭。2007年8月在工商行政管理机关注册成立了一家经济咨询的个人独资企业，注册资本为人民币一元。营业头两个月业绩良好，另一家有限责任公司看好该企业，遂与潘协商参与该独资企业的投资经营。投资50万元人民币。后该企业经营不善，负债60万元。

[问题]

? 1、潘某企业的注册资本是否合法，为什么？

? 2、潘某的企业负债，债权人可否以其家庭财产求偿？为什么？

? 3、潘某企业允许另一家公司投资，共同经营的行为是否合法？为什么？ 总结：掌握个人独资企业的概念、特征、设立条件

第二节 合伙企业

一 、 合伙企业的概念

依法设立，由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织。 二、特征

1、合伙企业不具有法人资格 。

2、合伙协议是合伙企业得以成立的法律基础。 3、合伙企业具有人合性

4、原则上各合伙人平等参与管理合伙事务的权利

5、责任承担方面，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

三、合伙企业的设立条件条件???1 有两个以上合伙人；2 有书面合伙协议；3有合伙人认缴或者实际缴付的出资；?1）?1）合伙人的出资方式可以是货币、实物、土地使合伙人的出资方式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利，也可以是劳务用权、知识产权或者其他财产权利，也可以是劳务出资。其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合出资。其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。伙协议中载明。（人合性）（人合性）?2）?2）出资数额由合伙人协商确定。出资数额由合伙人协商确定。?4有合伙企业的名称和生产经营场所；?5法律、行政法规规定的其他条件。 四、 合伙企业财产 1、合伙企业财产的构成和性质 构成：合伙人出资+收益 性质：共同共有，但相对独立于各合伙人，合伙清算前，合伙人不得请求分割企业财产，除非退伙。如果转让份额必须经全体合伙人同意。 2、合伙企业财产的管理和转让

（1）合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用；

（2）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

（3）合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。 [练习]

? 2003年3月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年6月甲与丁结婚。2005年8月，双

方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列说法哪些不正确？ ? A合伙企业甲的财产份额属于夫妻共同财产 ? B如乙丙同意，丁依法取得合伙人的地位

? C如乙丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额

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