第七部分 建筑工程项目合同管理实务(5)

工程量清单由发包人提供，工程量为暂定数量，投标人填写综合单价，工程造价暂定7600万元，合同工期14个月，双方参照1999年12月国家建设部和国家工商行政管理局制定的的《建设工程施工合同》范本，双方签定了固定单价合同，施工过程中发生的工程数量按招标文件内要求的图纸标注净量计算，在合同专用条款中明确了组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书；(10)合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在实际施工过程中发生如下事件：

事件一：2003年2月份，钢筋价格由原来的2600元/t，上涨到3600元/t，承包商经过计算，认为中标的钢筋制作安装的综合单价每吨亏损1000元，承包商在此情况下向发包人提出索赔，希望发包人考虑市场因素，给予酌情补偿。

事件二：在2003年的4～5月份出现了“非典”疫情，使本工程停止施工2个月。在“非典”疫情结束后，承包商根据合同文件内容和政府文件，本疫情未作为不可抗力因素，因此根据合同文件的第4项专用条款和第5项通用条款的约定，工期不得顺延。在10月份，甲乙双方多次磋商，发包人认为工期耽误不是施工单位原因造成的，并对现场的实际损失进行了详细的调查和计算，故书面同意将工期延长2个月，并给予100万元的经济补偿。在结算时，经过现场计算和套用合同中固定综合单价，结算价格定为8100万元+100万元，总计8200万元。 问题：

(1)承包商就事件一提出的索赔能否成立?为什么?

(2)在事件二中，发包人对工期的延长和经济补偿的文件，是否符合本合同文件的内容约定?

[案例5]

某综合办公楼工程，建设单位甲通过公开招标确定本工程由承包商乙中标，双方签订了工程承发包合同。承包商乙在签订合同后因自身资金周转困难，随后和承包商丙签定了分包合同，在分包合同中约定承包商丙按照建设单位(业主)与承包商乙约定的合同金额的10％向承包商乙支付管理费，一切责任由承包商丙承担。

问题：

(1)承包商乙的做法是否符合国家法律规定?此行为属于什么行为? (2)国家法律、法规规定的违法分包行为主要有哪些?

[案例6]

某研究单位科研楼工程，甲方经过了解后决定直接发包给不同性质的三个公司，分别与A公司签订了土建施工合同；与B公司签订了科研设备安装合同；与C公司签订了电梯安装合同。三个合同协议中都对甲方提出了一个相同的条款，即“甲方应协调现场其他施工单位，为乙方创造如垂直运输等可利用条件”。合同执行后，发生如下事件：

1．顶层结构楼板吊装后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷扬机运材料作屋面及装饰，C公司原计划由甲方协调使用塔吊将电梯设备吊上9层楼顶的设想落空后，提出用A公司的卷扬机运送，A公司提出卷扬机吨位不足，不能运送。最后，C公司只好为机房设备的吊装重新设计方案。

2．进入科研设备安装阶段后，B公司按照协议条款，把设备的垂直运输方案建立在使用新装电梯这一条件上。设备到梯准备运送时，C公司提出不准使用，理由一是虽能运行，但仍在调试阶段，二是没有帮其他人运送设备的义务。按合同时间专程从远方进厂安装科研设备的人员只好等到电梯验收后才开始工作。

由于没有协调好A、B、C三个承包单位的协作关系，他们互相之间又没有合同约束，最

终引起C公司和B公司的索赔要求，理由是“甲方没有能够按协议条款为乙方创造运输条件，使乙方改变方案，推迟进度，增大了开支”。 问题：

(1)C公司和B公司的索赔要求是否成立?

(2)甲方和A、B、C三家公司签订的一个相同的合同条款是否妥当?若不妥请你帮助甲方对该条款进行修改补充。 [案例7]

甲公司因兴建办公楼与乙建筑承包公司签订了建筑工程总承包合同。之后，经甲方同意，乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定由丙对甲的办公楼及附属公共设施提供设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定由丁根据丙提供的设计图纸进行施工，工程竣工时根据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁根据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给甲带来了重大损失。并以与甲方没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是设计人为由推卸责任，甲遂以丙为被告向法院起诉。 问题：

(1)甲、乙、丙、丁四家公司之间的合同关系是否合法有效?为什么? (2)这起事件应该由谁来承担责任?为什么?

[案例8]

某大学根据学校合并规划，在某市开发区建设新校址，投资2亿元，建设4栋教学楼、6栋学生宿舍楼、2栋食堂、1栋浴室、3栋家属楼等一揽子工程。建设周期为2年。该项目进行了招标。其中某市建设工程总公司中标。关于工程施工，双方约定：鉴于该项目是国家投资项目，工程必须保证质量达到优良；其次，必须保证工期，确保工程建设不影响学校的扩大招生并及时投入使用。对于工程施工，承包方可以在自己的下属分公司中选择施工队伍，无须与发包人另行签订合同。

《某大学群楼建设工程承包合同》签订后，作为总包单位，某市建设工程总公司遂安排下属施工能力强、施工工艺水平高的二、三、五、六建设分公司参与工程建设，并分别与这些参建分公司签订了《某单体工程内部承包协议书》，对工程工期和施工质量作了约定，并对施工提前奖励和延期罚款作了说明。

在以后的工程建设过程中，二分公司为了加快施工进度，将其中一栋单体工程转交给了某具有三级施工资质的A施工公司，并收取该单体工程预算造价的20％作为管理费。五分公司，为争取提前奖励，将自己负责的工程部分分包给了临时组织的B农民施工队。 问题：

(1)请问上述背景资料中二分公司和五分公司的行为是否合法? (2)根据我国法律法规的规定，承包单位将承包的工程转包或违法分包应承担什么法律后果?

[案例9]

1998年6月，甲建设单位与乙建筑公司依据《建设工程施工合同示范文本》签订了建设某大厦的工程施工合同，乙建筑公司按照合同约定进场施工。在施工的过程中，由于建筑公司的施工工艺存在严重的缺陷，在开槽的过程中，没有作好护坡桩的工作，导致临近的居民楼的地基受到侵害，在8月的雨期中，相邻的居民楼地基出现塌陷，构成了对居民居住的严重威胁。在相邻居民的强烈抗议下，甲建设单位向乙建筑公司正式提出停工整顿的要求。 建筑公司停工后，派人对现场进行看护，对施工机械设备进行封存。随着时间的推移，

该地区进入了冬期施工季节，虽然建设单位向建筑公司发出了复工的命令，但是由于建筑公司本身的施工能力和技术能力等原因，建筑公司以停工造成重大损失要求先行赔偿为由，拒绝复工。为此双方发生争执。

乙建筑公司以原告身份起诉甲建设单位，要求支付已完工程量的工程款，同时要求解除合同。被告甲建设单位认为，由于建筑公司的施工质量存在严重缺陷，根据法律的规定，被告有权要求原告停工整顿，对于复工的命令原告应当执行，但是原告以冬期施工困难为由拒绝复工，导致工程的预定期限难以完成，要求法院判令原告承担违约责任和赔偿责任。 在案件审理过程中，双方出具了各自持有的合同文本，各个文本内容多有修改的地方，且笔迹混乱，难以认定，而且在各个文本中都没有合同原件。在庭审中，原告又出具了一份手写的补充协议，其中约定了对停工的补偿等事项，协议中没有双方当事人的公章，只有各方当事人的法定代表人签字。 问题：

(1)请问你认为法院在审理此案件时的依据是什么?为什么? (2)合同文件的组成内容有哪些?解释顺序如何?

4.2.7.2 建筑工程施工合同的相关内容习题答案与解析

一、单项选择题

1．B； 2．B； 3．A； 4．D； 5．A； 6．D； 7．D 二、多项选择题

1．B、C、E； 2．A、B、D； ，3．B、C、D [解析]

3．答案B、C、D：

总承包单位可以按合同规定对工程项目进行分包，但不得倒手转包，所以选项A是错误的。总承包单位就分包工程对建设单位要承担连带责任，所以选择E是错误的。

三、案例题 [案例1]答：

(1)A单项工程采用总价合同形式不恰当，因为项目工程量难以确定，双方风险较大。 第2条中供“乙方参考使用”提法不当，应改正为保证资料(数据)真实、准确，作为乙方现场施工的依据。第3条中“允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位”不妥，不允许分包单位再次分包。

(2)工程施工合同按计价方式不同分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同三种形式。 (3)由于国家指令性计划有重大修改或政策上原因强制工程停工，造成合同的执行暂时中止，属于法律上、事实上不能履行合同的除外责任，这不属于业主违约和单方面中止合同，故业主不承担违约责任和经济损失赔偿责任。 承包商因遭遇不可抗力被迫停工，根据合同法规定可以不向业主承担工期拖延的经济责任，业主应给予工期顺延。 [案例2]答：

(1)因为固定价格合同适用于工程量能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂的项目。该工程基本符合这些条件，而且在报价中已经考虑了各种风险因素的费用，故采用固定价格合同是合适的。

(2)不可以。因为本工程采用的是固定价格合同，材料涨价的风险应由承包商承担。 [案例3]答：

(1)该工程采用可调价格合同形式是恰当的，因为项目工程量难以确定，双方风险较大。

(2)按照合同文件的解释顺序，协议条款与招标文件在内容上有矛盾时，应以协议条款为准，应认定工期目标是591d。 [案例4]答：

(1)不能成立。根据合同文件中招标文件和合同专用条款的有关约定，本工程属于固定综合单价包干合同，所有因素的调整将不予考虑。

(2)符合。根据合同文件中第10项的约定，合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

[案例5]答：

(1)不符合法律规定。承包商乙的行为属于非法转包行为。

(2)根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包行为主要有： 1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 [案例6]答：

(1)成立。因为甲方和B、C公司订立的合同中明确提到“甲方负责协调现场其他施工单位为乙方创造如垂直运输等可利用条件”。甲方没有能够按协议条款为B、C公司创造运输条件，使B、C公司改变方案，推迟进度，增大了开支，所以应该给予补偿。

(2)不妥当。甲方在合同中承诺了“协调现场其他施工单位，为乙方创造如垂直运输等可利用条件”，与此同时，还应在合同中约定，“甲方可根据工作需要有偿使用乙方自有的施工设备或设施；甲方可根据工作需要指定现场工作的其他施工单位有偿使用乙方自有的施工设备或设施；乙方须为甲方或甲方指定的施工单位无偿使用已完工设备或设施提供方便”，在有该合同条款约束的情况下，甲方才可以承诺“协调现场，为其他施工单位垂直运输创造条件”。

[案例7]答：

(1)甲与乙之间的总承包合同关系合法有效，乙与丙之间的分包合同关系有效，乙与丁之间的分包合同关系无效。根据《合同法》和《建筑法》的有关规定：“发包人可以与总承包单位订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。因此，乙将由自己总承包部分的施工工作全部分包给丁，违反了合同法及建筑法的强制性规定，导致乙与丁之间的施工分包合同无效。乙与丙之间的合同有效。

(2)在此事件中，丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给甲带来了重大损失，乙和丙应对工程建设质量问题向甲承担连带责任。因为乙作为该工程的总承包单位与丙建筑设计院之间是总包和分包的关系，根据《合同法》及《建筑法》的规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。 [案例8]答：

(1)不合法。二分公司的行为属于非法转包行为，五分公司把部分工程分包给临时组织的农民施工队的行为也是违法的。

(2)根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定：承包单位将承包的工程转包或

者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 [案例9]答：

(1)法院定案的依据应该是双方法定代表人签署的书面补充协议。因为在本案中，作为双方使用的建设工程施工合同和建设工程施工合同协议条款无法相互印证，所以不能作为定案的依据。根据合同文本中合同文件的组成及优先解释顺序的规定，双方当事人法定代表人签署的书面变更文件，应作为法院定案的依据。 (2)合同文件主要由下列几部分组成： 1)本合同协议书； 2)中标通知书； 3)投标书及其附件； 4)本合同专用条款；

5)本合同通用条款；

6)标准、规范及有关技术文件； 7)图纸；

8)工程量清单；

9)工程量报价单或预算书。

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也视为本合同的组成部分。 上述文件的排列顺序即为合同文件的优先解释顺序，排在最前面的文件具有最高的解释效力。

第三章 建筑工程施工索赔的相关内容

1 施工索赔成立的条件 [案例1A427031]

(1)背景

某施工单位(乙方)与某建设单位(甲方)签订了某汽车制造厂的土方工程与基础工程合同，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇到松软石，因而工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到了一些工程地质勘察没有探明的孤石。由于排除孤石拖延了一定的时间，使得部分施工任务不得不赶在雨季进行。施工过程中遇到数天季节性大雨后又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙方用了很多工时清理现场和恢复施工条件。为此乙方按照索赔程序提出了延长工期和费用补偿要求。

(2)问题

1)简述工程施工索赔的程序。

2)你认为乙方提出的索赔要求能否成立?为什么? 3)在工程施工中，通常可以提供的索赔证据有哪些?

(3)分析与答案

1)我国《建设工程施工合同(示范文本)》规定的施工索赔程序如下

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