诉权(2)

其后才是法院依职权对是否具备诉讼要件进行审查。但是在立案审查中不进行实质审查真的就保障了当事人诉权的行使了吗？

我国是一个成文法系国家，英美法系关于民事诉讼规则的规定并不适用于我国。同时，我国现行《民事诉讼法》对于诉权并没有像法国和德国那样进行定义，究其原因我认为可能有这几点：第一，当时立法技术的局限，我国于1982年颁布了《民事诉讼法（试行）》，我国现行《民事诉讼法》颁布于1991年，虽然诉权理论在这之前已经传入中国，但是当时的立法技术还不足以将其写入该法中；第二，理论界对与诉权的讨论尚无明确的定论，无法形成非常统一的明确观点，因此即使在《民事诉讼法》颁布后的几次修改中，都没有提及诉权问题；第三，诉权问题本身太过深奥，诉权问题是民诉法学中重大的理论问题之一，素有民诉法学界的“哥德巴赫猜想”，可见其理论性之强，在我国国民法律意识和法律水平都不是很高的今天，贸然将诉权理论写入民诉法典，必然让公众很难理解。但是，为了规范起诉，我国《民事诉讼法》第108条规定了起诉的实质要件：“（一）原告是与本案有利害关系的公民法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第109条规定了起诉的形式要件，即：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”我国民诉法对于起诉，不仅要进行形式审查，更主要的，还要进行实质审查，对这些审查，统称为立案审查制度。

二、我国民事立案审查制度的内容及其特点

立案的本质意义在于审查当事人是否是享有诉权，所以在民事立案过程中要贯彻诉权保障理念是无可厚非的，公民有要求法院解决自己所遇见的民事纠纷的权利，法院在此时当然不应加以拒绝。诉权是当事人的一种救济权利，当事人可以基于现存的民事纠纷向法院提起诉讼，要求法院进行裁判的权利是当事人得到保护的前提和基础，所谓“无救济即无权利”。只有当事人通过法律规定合理的行使自己的诉权，法院就应当作出相应回应，将纠纷纳入司法程序之中。

按照我国现行民诉法及相关司法解释规定，民事案件起诉的法定条件有以下五点：

第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。原告方向法院提起诉讼的当事人，在提起诉讼时，他就默示的表示会接受法院判决，受其约

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束。“直接利害关系”是指对所争议的权益时原告享有的或是享有管理权或支配权的民事权益，是法律关系中的一方当事人或有法律联系的人。按照规定，原告在起诉时应该提交证据表明与所讼事实有法律上的利害关系（既与本案有直接利害关系）。

第二，有明确的被告。被告是因原告的起诉而被卷入案件的与原告相对应的另一方当事人，既然被告是另一方当事人，那么被告当然也具有诉权，这是毫无疑问的，对此，下文还有论述。“明确”是指原告的起诉必须指明被告，指明是谁与其发生了民事争议，指明原告想讲谁拉入诉讼中来。所以，原告提供的被告的情况必须足以使法院确定被告人选，将其与其他民事主体区分开来。当然，在民事诉讼程序中，不是所有的案件都有被告存在，比如在一些确认之诉中，在特别程序、督促程序、公示催告程序中，就不存在被告，但是除此之外，大部分民事案件中都有被告的存在，如果原告不能提出明确的确定的被告，那么法院是无法启动诉讼程序的。

第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。诉讼请求是提起诉讼的一方提出的对于实体权利的一种主张，要求法院按其主张做出判决的请求。“具体的诉讼请求”，是指原告提出的实体权利内容明确清楚，法院在将来的判决中可以明确予以支持的请求。除了具体的诉讼请求外，原告还需提出诉讼请求赖以存在的事实和理由，既其应当受法律保护的事实依据和法律依据。对于这一点，《民事诉讼法》只是在形式上规定了“有”事实和理由，至于该事实和理由是否存在，是否符合客观实际，不是法院立案审查的范围了，需要通过审判作出最终判断。①

第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一条是指案件属于法院的主管和管辖。法院是民事纠纷的最后裁判地，因此，当一个争议属于其他国家机关或组织的职权范围或根本不是民事争议时，人民法院不应受理诉讼。人民法院行使审判权的前提是有管辖权，如果没有管辖权，法院当然不能受理民事诉讼，对于这一点，不仅我国法律有规定，上文提到的德国民诉法也有类似的规定。

第五，起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本；书写起诉张确有困难的，可以口头起诉，由人民法院计入笔录，并告知对方当事人。这

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张晓秦、刘玉民主编：《民事立案要点与技巧》，中国民主法治出版社2009年版，第7页。

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一点是起诉的形式要件，法律规定了起诉张起诉和口头起诉两种方式，为原告提起诉讼提供了方便。

从上文的论述中可以看出，我国民诉法对立案审查的规定不仅有形式审查，还有实质审查，这有别于西方国家的只进行形式审查。这可以说是我国立案审查制度最主要的特点，另外，我国立案审查内容比西方国家法律规定的内容多很多，几乎就是一个小型的审判，只是不对案件的最终裁决最初判断，这可以说是我国立案审查制度的又一大特点。而这些，也真是我国立案审查制度备受争议的地方。

三、我国民事立案审查制度的不足及其原因分析

按照我国《民事诉讼法》及最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，如果当事人起诉不符合民诉法第108条及第110条之规定，则法院裁定不予受理。民诉法第108条规定的四个条件分别针对诉讼主体、案件性质、诉讼请求正当性、管辖权、受案范围等实体内容而设定，对于这些规定，法学界普遍认为对于这些的规定有悖于对诉权的保护，不利于公民提起诉讼，出现了我国独有的“告状难”、“起诉难”的现状。

第一，学界认为，我国民诉法对于原告的认定过高，规定为是案件的正当当事人，认为在庭前阶段就对原告是否适格进行审查时一种实质性审查，有违诉讼法理，认为我国的立案审查制度将程序当事人理念和当事人适格概念混淆，对于诉权保障制度构成阻碍。学界认为，提起诉讼是公民诉权的体现，是公民的基本权利，法院在立审查中将原告资格的认定标准定的过高，使原告无法行使自己的诉权。法院在受理案件时，会对当事人的资格进行苛刻的审核，而一旦发现当事人是不适格时，就不会受理当事人的起诉，对于当事人而言，他的诉权就得不到保障，他的诉讼权利会因为这一审查而受到践踏，会照成“起诉难”的情况发生，而这是与现代法治相违背的。同时，在公益诉讼领域，仍坚持这一做法，会使公益诉讼无法展开，不宜于对公益权利的保护。本文同意这一观点，但是并不认为应该取消对原告当事人资格的实质审查，在公益诉讼领域，可以做出变更，但是在其他方面，仍应坚持审查当时人资格，对此，下文将有详细说明。

第二，要求起诉时有具体的诉讼请求和相关事实、理由不利于当事人权利救济。学界普遍认为，当事人向法院提起诉讼时，法律应当只是从形式上要求其提供一定的事实和理由，而这些事实和理由能否属实，能否作为认定事实的根据

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能否足以支持当事人的诉讼请求，则需要在诉讼中通过审查加以证明，这些并不影响当事人起诉的成立，法院不应以诉讼请求不合理、事实不真实、理由不充分为由拒绝接受当事人起诉。而现行《民事诉讼法》的这种实体审查直接侵害了原告的诉讼权利，危及司法公正。在起诉阶段，面对法院的只是原告，而法院的审查却在事实上帮助了被告行使了对于原告的答辩权。同时，在起诉阶段没有对原告诉讼权利救济的相应的法律程序，原告的起诉权极易受到非法的审判权的侵犯。①

第三，对原告提起诉讼案件的性质的认定是一种实质性的审查。《民事诉讼法》第108条第4款规定，要求法院审查起诉是否属于人民法院受理民事诉讼的范围，对于这一点，有的观点认为，如果当时人的纠纷时在现行法律规定的范围之中，那么性质很容易确定，但“由于社会转型期的复杂多变，新类型纠纷层出不穷，这些纠纷是否可以纳入司法解决范畴，是否属于人民法院受理民事诉讼的范围往往一时难以确定”②，此时，对案件性质的确定，必然涉及纠纷的处理机关和实体法律适用，对纠纷处理机制的认定直接关系到当事人的实体权利，但是按照诉权理论，诉权在起诉时，无论是一元论还是二元论都认为这是一种程序性权利，而在当时人还没有提出实体诉权时，法院就审查当事人的实体权利，这种做法超出了当时人的诉求，违背了不告不理，是对当事人诉权的侵犯。

以上就是我国理论界对于我国立案审查子都不足之处的主要评论，这些观点都有合理之处，但是都是从原告角度去考虑立案审查问题，并未考虑原告的起诉对于被告产生的影响以及立案审查对于被告权利的保护，诉权既然是民事案件当事人双方都享有的权利，那么在任何阶段双方的权利都要相互对抗，否则就会产生不公平，但是由于诉权理论丛最早开始就是随着原告的起诉而产生的，所以人们在考虑诉权问题时往往忽略从被告角度去考虑问题。另外，当学者在研究诉权时，往往从宏观的角度去看待，只是研究诉权作为一个人人都享有的权利所应受到的保护，但是诉权作为一个权利，在微观上，它和所有的权利一样，都是依靠人们的行为来行使，每个人只能行使属于自己的权利，如果行使别人的权利，那么很显然是侵权，而理论界却忽视这一问题，而对立案审查的某些程序进行批评。

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徐霞：《民事起诉审查制度重构——以诉讼要件审查为中心》，At

http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1304380.aspx，2011年5月7日访问。 ②

胡晓霞：《论民事案件的审查起诉》，At http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1110237.aspx，2011年5月7日访问。

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四、完善我国现行民事立案审查制度的相关建议

从上文的叙述可以看出，大部分对立案审查制度的批评观点都是认为立案审查制度限制了,甚至是侵犯了当事人的诉权，在法院的立案审查面前，当事人的诉权无法得到实现，从而照成了我国“告状难”、“起诉难”的现状。但是本文认为，诉权既然是一种权利，那么就必然要受到限制。

以往我们一直在讨论对于权力的限制，讨论公权力止于私权利之外。我们很少讨论对于权利的限制问题，但是“人权尤其在与他人的人权关系上受到制约，亦是当然”①。人类社会对于权利总有扩张的趋势，而一旦任由权利扩张，则会威胁的真个社会，因此，对于所有的权利都应该予以限制。比如说，人类在世界上生活最基本的权利就是生命权，人们可以自由的处置自己的生命权，这毫无疑问，但是一个人在处置自己的生命权时，不得侵犯他人的生命权，否则就会照成侵权。任何权利的行使都要受到限制，即使是生命权这种最根本的权利，而对权利限制最大的原则就是，不得侵犯他人的权利，权利止于他人权利之外。诉权作为权利的一种，当然也要受到这种限制。

首先，我国民诉法对于原告资格的认定是合理的，学界的观点在对象的考虑上有所偏颇。诉权的行使虽然是由原告提起的，但是在不能否认被告也具有诉权，被告的诉权是与原告争锋相对的一种权利。当原告向被告提起诉讼时，如果原告是正当的，与案件有利害关系的那个当事人，此时被告因为原告的起诉而参与的诉讼中来是因为他和原告之间存在直接的利害关系，因为这个利害关系，他要去应诉，有应诉的义务。但是，如果原告不是案件的利害关系人，只是一个无关的第三人，此时他向法院提起诉讼，如果法院不审查他是不是与案件有直接的利害关系而直接进入诉讼，那么，对于被告而言，他被动的被卷入诉讼，此时被告与原告之间并没有利害关系，也就是说，他没有应诉的义务，对与公民而言，没有义务却强制公民的行为，是对公民权利的侵犯。同时，被告去应诉时，他所行使的诉权应该是对抗原告诉权的，诉权理论认为诉权产生的基础是现实存在的民事纠纷，而对于不适格的原告，诉权产生的基础就不存在。我国现行的《民事诉讼法》规定在立案审查过程中要审查原告的资格，其作用在于保护被告的权利不受侵犯，同时也是确定诉权的合理性。诉权是诉的基础，没有诉权哪有诉讼呢？没

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（日）芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第859页。

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