法理彩色笔记 - 图文(3)

MAX 法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、（1）根据其内容，分为○1基本的(原本的)法律概念概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原(如合同、正当防卫) ；○2非基本的(与法律相关的)则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意法律概念(如放火、杀害)。 义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附（2）根据其所描述的对象，分为○1时间概念(如期于法律规则或法律原则。 间)；○2空间概念(如居所、行为地) ；○3涉人概念(如公民、合伙人、当事人) ；○4涉事概念(如违约、侵权) ；○5涉物概念(财产、标的)。 第一节 法的定义 一、法律职业与法的定义(法律职业的含义 法律方法与法律思维的特征) 1、法律职业（以专业法律知识（1）与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业，是为基础的法律工作） 专业化的工作 （2）从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。 2、法律方法和法律思维的特点（1）用说理的方式而非简单的暴力解决问题 （根据法律说理是核心）： （2）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题 （3）必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题 二、法的现象与法的本质 （一）关于法的本质的主要学说 ◎关于法的定义可以分为马克思主义与非马克思主义两大类，在我国，这一划分具有重要意义。 ◎以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类： 1、从法本认为法律产生、发展、变化的（1）规则论，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。 身理解法根源在于法的自身。这种观点（2）命令论，与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体律 的特点是囿于法的现象来讨系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内论法的问题 部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。 （3）判决论或预测论，认为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。 2、从法的直接或间接地把这种根源归（1）神意论，世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学外部解释结为某种精神力量，将法视为的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。 法律的根人类精神一般发展的产物 （2）意志论，许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、源 人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。 （3）正义论，把法归结为正义的思想，同样源远流长的。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。” 3、从社会总体上看，不再将法律视为孤19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始现象的交立的、与社会脱节的现象，而将法置于一定的社会现象领域加以研究。 互作用的是作为社会的组成部分，作为角度把握一种与其他社会现象交互作法的定义 用的产物 第 11 页 共 63 页 MAX 法律现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象――法本身；法的本质则是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。 （二）马克思主义关于法的本质的基本观点（法的正式性、阶级性、物质制约性） T02-81、T04-1 ◎法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。 1、法的正式性（又称指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规法的官方性、国家性） 范。表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2、法的阶级性 是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志（注意：是统治阶级整体意志，而不是统治阶级的某个阶层、某个领导人或每一个统治阶级成员的意志的简单相加）。 3、法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决（客观性） 定的。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。 三、法的特征（规范性 国家意志性 普遍性 强制性 程序性）T00-43 （一）法是（1）在我国法律术语中，规则通常指较为具体明确的行为标准，而规范4的涵义要稍微宽泛调整人（社一些，包括规则和原则。 会主体）的（2）法律是一种社会规范，以此区别于： 行为的社会○1自然法则：自然现象之间的联系，与人的思维和行动无关。而社会规范则是无数思维着的规范3 理性的个人行动的结果，是一种文化现象。 ○2技术规范：调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是调整人与人之间的社会关系。技术规范可以转化为法律规范。 （3）法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范，以此不同于其他社会规范。 （二）法是（1）社会规○1在长期社会演变过程中自发形成的，法律有习惯法和成文法之分，前由公共权力范大体上分如道德、习俗、礼仪等。 者是自发形成的，后者是人为的、 3 1、在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于非规范性的决定、命令，如法院判决。 法的规范性具体体现在三个方面：（１）法对人们如何行为提出了明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。（２）法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。（３）法是反复适用的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的。 2、人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。法与道德、社会舆论等社会调整手段的重要区别在于，法仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整和约束人的内心思想、情感。譬如，法可以禁止和惩罚分裂国家、亵渎国旗的行为，但不能强制人们内心热爱祖国。不过，我们应当看到，法通过约束和规范人的行为，可以影响人的思想、观念。譬如，婚姻法规定，男女双方可以约定婚前财产与婚后财产的分配方式，就对中国人的婚姻家庭观念产生了重大的冲击。——引自张文显主编《法理学》 (总稿) 4 “规”者，看得见风景的栅栏，生命、自由、财产??人类社会的那些最美好的事物都在“强行法”栅栏的保护之中；“范”者，风景区内引人前行的指路牌——如想独辟蹊径，由您自便，但如初来贵境，也不必茫然，由“任意法”的指引依然可以畅意抒怀。 第 12 页 共 63 页 MAX 机构制定或为两类： ○2另一类主要是人为形成的，如宗教规自觉创制的。 认可的具有范、政治规范(政策等)、职业规范(纪特定形式的律等)。 社会规范 （2）法律的○1制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的形成有两种程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。由此形成的法律就是成文法或制定基本方式： 法。一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上，类似于自上而下的统治者的命令体系。 ○2通过国家认可方式○1立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的形成法律，是对社会中社会规范系统化、条文化，使其上升为法律 已有的社会规范(如习○2立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的惯、道德、宗教教义、效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交政策)赋予法的效力。由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策有两种情况： 办”等规定。 （三）法是（1）普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 具有普遍性（2）近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法的社会规范律面前人人平等。 （主要指第（3）普遍一致性，即：近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，一种） 但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。 （四）法是（1）法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入以权利义务统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，为（主要）意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。 内容的社会（2）法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，规范 必须做或必须不做某件事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的问题了（区别自然法则—— 一定的条件具备，必然出现一定的结果）。 （五）法是（1）所有规范都具有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的，但其强以国家强制制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、力为后盾，警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此，法律就一般情况而言是一种最具有外在通过法律程强制性的社会规范。 序保证实现（2）国家暴力是一种“合法”的暴力，这意味着该种暴力“有根据的”，而且必须合法行使，的社会规范 包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。 四、法的作用 法的作用指法对社会主体和社会关系所具有的实际的、现实的影响力； （一）规范作用――调整行为 T02-32、T98-24 ◎法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。 1、指引作用 法对本人的行为具有○1个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况引导作用。（1）对人的的指引； 行为的指引有两种形○2规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别式： 指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 第 13 页 共 63 页 MAX （2）从立法技术上看： ○1确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限 ○2不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 2、评价作用 法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。（注意：合法与违法不是非此即彼的关系，还有一种既不违法也不合法的状态） 在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 3、预测作用 凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础。 4、教育作用 通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。 具体表现为○1示警作用；○2示范作用。 5、强制作用 法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。 指引自己，评价别人，预测你我他，教育大多数，强制一小撮。 （二）社会作用――调整社会关系 法的社会作用 （1）三个领域 ○1社会经济生活 ○2政治生活 ○3思想文化生活领域 （2）两个方向 ○1政治职能(通常说的阶级统治的职能) ○2社会职能(执行社会公共事务的职能) （三）法的局限性 T99-37 法在社会生活中具有重（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或要作用，但法律不是万改变社会； 能的 （2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； （3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间； （4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。 第六节 法的效力 一、法的效力（含义、分类） （一）法的效力的含义 法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 （二）法的效力的分类 1、规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即（1）对人的效力 法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是（2）对事的效力 狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围： （3）空间效力 （4）时间效力 2、非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过第 14 页 共 63 页 MAX 法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 二、法对人的效力 T05-55、T98-9 （一）法对人的效力原则 （1）属人主义 即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。 （2）属地主义 法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。 （3）保护主义 即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。 （4）综合原则：以属地主义为主，这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。 与属人主义、保护主义相结合。 （二）法对中国公民、外国人和无国籍人的效力 1、对中国（1）在中国领域内一律适用中国法律。 公民的效（2）在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但对于适用中国法律与力 适用所在国法律的关系，应区别情况，依法分别对待。 2、对外国（1）外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。 人和无国有特殊身份的或者享有豁免权的外国主体，如外国元首、外交使者、外国政要以及他们的配籍人的效偶和未成年的儿子以及未结婚的女儿，中国法对其不加以直接适用；―――注意：周旺生说力 的是，“未成年的儿子以及未婚的女儿”，但我国的外交特权与豁免条例中规定的是与外交代表共同生活的配偶和“未成年子女” （2）外国人和无国○1外国人对中国国家或者公民犯罪，而按《中华人民共和国刑法》规定籍人在中国领域外 的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 ○2在民事或商事活动领域，可以按照我国有关法律的规定或国际私法的冲突规范来加以确定。 三、法的空间效力 法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。 1、一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土（辅导用书有误！应为“领陆”）、领水及其底土和领空。――有的法律只适用于一国的部分领域，如我国的特别行政区法律 2、根据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。 四、法的时间效力 T99-7、T04-6 ◎法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。 1、法的生效时间 （1）自法律公布之日起生效 （2）由该法律规定具体生效时间 （3）规定法律公布后符合一定条件时生效，例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。” 第 15 页 共 63 页

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