法理彩色笔记 - 图文(2)

MAX 7.2、国际惯例 是指以国际法院等各种国际裁决机构的判 例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充 8、国家政策 国家或政党为完成一定的时期任务而规定○1当代中国法的非正式渊源之一 的活动准则 ○2根据民法通则第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，因此国家政策就成为我国法的渊源 9、习惯 是指人们在长期的生产、生活中俗成或约○1应视为我国法的非正式渊源 定所形成的一种行为规范 ○2各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义，其他部分则为我国法的非正式渊源 10、判例 在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。――根本不是我国法的渊源 注：《立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。” 三、规范性法律文件的规范化与系统化 （一）规范性法律指有权的国家机关在制定规范性法律文件时应当遵循一定的规格和标准。 文件的规范化 （二）规范性法律1、法律汇编，也叫法规汇编，不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律文件的系统化 规范，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。既有官方的汇编，也有民T04-3 间的汇编。 2、法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。 3、法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法 四、法的分类 事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。但通常所讲的法的分类是指法的一般分类，是世界各国都基本适用的一种法的分类。主要有以下几种： 1、按照法的创制与（1）国内法，是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民适用主体的不同法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定T00-46 的法律关系中成为主体。 （2）国际法，是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。 第 6 页 共 63 页 MAX 2、按照法的效力、（1）根本法，是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基内容和制定程序的本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。不同 在制定和修改程序上，比普通法更为严格。 （2）普通法，是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系（注意：和英美法系中与“衡平法”相对称的“普通法”不是同一个概念）。 3、按照法的效力范（1）一般法，是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。 围的不同 （2）特别法，是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。 一般情况下，在同一领域（同一机关），法律适用遵循特别法优于一般法的原则。 4、按照法规定的具（1）实体法，是规定主要权利和义务(或职权和职责)的法，如民法、刑法、行政法体内容的不同 等。实体法是主要的，一般称为主法。 （2）程序法，是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。程序法保障实体法的实现，称为辅助法。 5、按照法的创制和（1）成文法，是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定表达形式的不同 法。 T05-51、T98-90 （2）不成文法，是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。主要为习惯法。 第三节 法的要素 1、法律规则 采取一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。 2、法律原则 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 4、权利义务 （1）一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。 （2）法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。 3、法律概念 （1）对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。 （2）是表述规则和原则之内容的工具，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则或法律原则。 一、法律规则 （一）法律规则的逻辑结构――新三要素说 1、假定条件 指法律规则中有关适用该规则的（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什条件和情况的部分，即法律规则在么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。 什么时间、空间、对什么人适用以（2）行为主体的行为条件。 及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。 2、行为模式 指法律规则中规定人们如何具体（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，行为之方式或范型的部分，是从人人们“可以如何行为”的模式。 们大量的实际行为中概括出来的（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，法律行为要求，法律规则是任何法人们“应当或必须如何行为”的模式。 律规则的核心部分。 （3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 第 7 页 共 63 页 MAX 3、法律后果 指法律规则中规定人们在作出符（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则合或不符合行为模式的要求时应中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以承担相应的结果的部分，是法律规肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许则对人们具有法律意义的行为的可或奖励。 态度。 （2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 （二）法律规则与法律条文 T99-80 1、规范性条文和非规范性条文 （1）规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。 （2）非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。 2、法律规则和法律条文（法律规则是法律条文的内（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个法律条文来表述 条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规（3）一个条文表述不同法律规则或其要素（理论上，则） 一个条文只能表述一个规则，“一条一意”。 但考试时仍然要按辅导书答。） （4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 （三）法律规则的分类 T98-34、T04-5 1、按照规则的（1）授权性规则，是指规○1授权性规则（狭义） 内容规定不同 定人们有权做一定行为或○2权义复合规则（大多是有关国家机关组织和活动的职权性不做一定行为的规则，即规规则），兼具授予权利、设定义务两种性质。从有权作为的定人们的“可为模式”的规一面来看，它具有授权性规则的特性，从必须或应当作为的则。 一面来看，它又具有义务性规则的属性（注：此项为编者所加，辅导用书未作区分） （2）义务性规则，是指在○1命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应内容上规定人们的法律义当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配务，即有关人们应当作出或偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。 不作出某种行为的规则。 ○2禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。 2、按照规则内（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的容的确定性程法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。 度不同 （2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。” 第 8 页 共 63 页 MAX （3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式．而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国商业银行法第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。” 3、按照规则对（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。人们行为规定义务性规则、（授权性规则中的）职权性规则都属于强行性规则。 和限定的范围（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为或程度不同 的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 二、法律原则 （一）法律原则的种类 1、按照法律原则产生（1）公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的基础不同 的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 （2）政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2、按照法律原则对人（1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价的行为及其条件之覆值的原则，如宪法所规定的各项原则。 盖面的宽窄和适用范（2）具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，围大小 如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3、按照法律原则涉及（1）实体性原则，是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，的内容和问题不同 宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 （2）程序性原则，是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 （二）法律原则与法律规则的区别 T05-56、T04-4、T03-81 1、在内容上 （1）法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。 （2）法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，在适用时有较大的余地供法官选择。 2、在适用范（1）法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。 围上 （2）法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。 3、在适用方（1）法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案，要么适用，要么不适用。 式上 （2）具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款”，例如民法中的“诚实信用”原则。 三、权利与义务 T03-83、T02-22 权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。 第 9 页 共 63 页 MAX （一）权利的含义 法律权利就是国家通过（1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。 法律规定对法律关系主（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程体可以自主决定作出某度的自主性。 种行为（或不作出某种（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益紧密相连，而行为）的许可和保障手通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的段，其特点为： 利益。 （4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。 （二）义务的含义 第一，它是指义务人必要行为的尺度； 第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束； 第三，它是指人们实施某种行为的必要性。 1、义务的性质： （1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，人们事实上已经履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。 （2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。 2、义务在结构上包括（1）“作为义务”或“积极义务”：义务人必须根据权利的内容做出一定的行为，两个部分： 如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。 （2）“不作为义务”或“消极义务”：义务人不得做出一定行为的义务，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。 （三）权利与义务的分类 1、根据根本法与普（1）基本权利义务，是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和通法律规定的不同 社会生活中的根本权利和义务。 （2）普通权利义务，是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。 2、根据相对应的主（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律体范围 主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人。 （2）相对权利和义务，又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。 3、根据权利义务主（1）个人权利义务，是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。 体的性质 （2）集体(法人)权利义务，是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。 （3）国家权利义务，是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。 （四）权利和义务的相互联系 1、结构上的相关关系 两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 2、数量上的等值关系 两者的总量是相等的。 3、产生和发展上的统分关系 两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 4、价值上的主次关系 一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 四、法律概念 第 10 页 共 63 页

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