再论我国海外投资保险法律制度的构建(3)

政治风险是否纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却争论颇多。笔者主张：

1、政府违约险不应纳入我国海外投资保险制度的承保范围

考虑到国家契约争议解决的特殊性，不应将其纳入承保范围。首先，对于特许协议的性质、效力以及国家能否单方面改废协议等法律问题尚存在争论。政府违约行为的性质本身就无从确定，至于是否构成政治风险争议更大，所以不宜将政府违约险列为单独的险别。再说，尽管《多边投资担保机构公约》将该险别纳入机构的承保范围，但该公约毕竟不具强制性，且这一做法也并未被各国国内法所接纳。所以我国不将政府违约险纳入承保范围并不会违背国际义务，何况我国海外投资保险制度作为国内法制也不必直接照搬国际机构的做法。

2、恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险也不应纳入承保范围 恐怖主义险是指恐怖主义者基于某种政治目的针对某国投资者或特定的投资者采取暴力行为而给投资者造成的损失的风险。营业中断险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。迟延支付险是指投资者的投资所生之到期债权、应得利润所生之到期债权的全部或一部分因东道国延期支付致使不能得到保证或完全不能收益的风险。该风险与外汇险不同。这三类风险属政治风险范畴无疑，有学者主张应将其纳入我国未来的海外投资保险范围中。［ ］然而，我国海外投资保险立法经验和实践经验皆较为缺乏，多数国家未将其纳入承保范围，国际实践也未能为我国提供更多的经验以供借鉴。 我国承保机构承保太多的险别不利于集中有限的财力、物力、人力资源维护我国海外投资者的经济安全，所以不应将其纳入承保范围。

（五）代位求偿权的模式选择

——以双边投资协议依据为主，外交保护原则为辅

假如我国海外投资保险机制选择以双边投资协议为主的混合模式，那么确定代位求偿权模式也应以此为基础。即在我国与东道国已签订双边投资保护(保证)协议的情况下,依据该协议行使代位求偿权向东道国索赔。反之，代位求偿权的依据则是国际法上投资者用尽东道国国内救济手段后所进行的外交保护的一般原则。

政治风险发生后，通常采取以下步骤进行救济：一是投资者依据担保合同向承保人索赔；一是承保机构在支付或同意支付保险金后,取得代位求偿权,向东道国索赔。为保证我国在理赔后代位求偿权的有效行使，我国在以双边投资条约确定代位求偿权的模式时应明确双方的权利义务：（1）关于投保人，在保险的风险发生之后,要及时采取相应措施,合法、及时地对投资项目加于控制以避免或减少损失,并积极寻求东道国家的救济；同时妥善保存索赔的文件及相关记录,及时向保险机构书面提出索赔申请并出示证据,汇报详细事实。（2）关于承保机构，则应及时审查投保人的申请、及时有效地支付保险金,并积极接受投保人转移的各种文件、记录及权利。在承保人支付赔偿额后,投保人要积极作为,向保险机构转移一切档案账目,合同权利及文件,积极帮助保险机构取得证明代位权的一切证据文件事实。（3）关于审查批准委员会，应明确其在中国出口信用保险公司向投保人理赔后，取得依据双边投资保护协定或外交保护权向投资东道国代位求偿的权利。即明确承保机构在赔付之后取得投保人有关投资的一切权利,包括有形、无形资产的所有权、债权和索赔权。

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