再论我国海外投资保险法律制度的构建(2)

格投资项目的条件并未包括投资于与中国签订双边投资条约的国家，可见我国目前采取单边主义模式。因单边投资保险模式不以双边投资协定为法定前提，保险机构实现代位的依据只能是外交保护权，而外交保护的实施长期存在争议，受“用尽当地救济”、“国籍继续”和“卡尔沃主义”等基本条件的限制，不利于投资母国保险机构理赔后代位求偿权的实际有效行使。可见，我国目前采用的单边主义模式有待调整。 （二）承保机构的设置有待完善

海外投资保险制度中承保机构的设置，各国也存有不同模式：日本采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式；而德国则采用保险审批机构和业务经营机构相分离的模式。

我国目前海外投资保险业务的开展，对拟投保项目的审批和承保均由中国出口信用保险公司全权负责。可见，我国现行海外投资保险机构的设置采用保险审批机构和业务经营机构合一的模式。然而就目前我国的实际情况来看，采用这一模式存在较大的弊端：首先，行使审批职能与中国出口信用公司独立法人身份不相符。尽管中国出口信用保险公司是政府全资的政策性公司，但它毕竟是独立的市场经济主体，具有独立的经济账户和经济利益要求，并非一个行政主体。其次，不利于中国出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进行商业化运作。因此，我国承保机构的设置也有待进一步完善。

（三）投保人范围的界定不科学

1、在中国出口信用保险公司《投保指南》中包括了依外国法设立95%以上的股权属我国企业的投保人。笔者认为这一规定过分扩大了合格投保人的范围。虽然这类投保人是我国企业在海外的子公司，其资产所有者是我国企业，为了全面保护我国的利益似乎应该对他们进行保护，然而这种做法与我国海外投资保险制度采用的单边主义模式不相符，无法实现代位求偿权。在单边模式下的代位权行使以外交保护权为理论依据，而外交保护权的行使又受“国籍连续”规则的限制。允许外国公司、企业、其它经济组织作为我国海外投资保险制度的合格投资者，将因其不具有我国国籍而导致我国的承保机构无法行使代位权，达不到保护投保的人的目的。 2、《投保指南》将“以中国法设立的由香港、澳门、台湾的企业、机构、

公民或外国的企业、机构、公民控股的企业”排除在投资保险范围外的做法，实际上不恰当的缩小了合格投保人的范围，并且与国民待遇原则不符，这些企业对于我国来说属于外商投资企业，按照中国承担的有关国际义务应对其实行和内资企业相同的待遇；另外这些企业是根据中国法律设立的，如果以企业的名义转向中国海外投资，则从国际法看中国是他们的母国，对其有保护的义务。因此，从该角度出发海外投资保险也应该对其开放。 （四）承保险别的设置不合理

1、政府违约险与我国海外投资保险制度的单边主义模式存在矛盾。国家契约争议的诉讼管辖权受到具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制或把“用尽”规则作为将争议提交国际解决的前提，代位权落空的可能性很大，从而不能达到保险的目的。

2、战乱险的范围未涵盖“骚乱”和“敌对行为”，不适应当前国际形势。就目前的国际社会而言，稳定是大局，但局部动荡仍不可避免。所以，当前各国国内政治“骚乱”或“敌对行为”带来的风险远大于爆发战争的风险。故《投保指南》中没有明确将 “骚乱”和“敌对行为” 列入战争险的设置是不合理的，也不符合现实需要。 （五）对代位求偿权的行使无明确规定

由于中国出口信用保险公司的海外投资保险业务刚刚起步，且基本上偏重于投资保险运作过程的前半段，而有关代位求偿权的实现和索赔以及争端的解决方面公司《投保指南》和我国法律中缺乏相应的规定。

三、完善我国海外投资保险制度的构想

借鉴世界主要国家的制度和经验，我们认为构建我国海外投资保险制度应特别关注以下方面： （一）调整保险制度的模式

——改变现有单边主义模式，采用以双边为主、单边为辅的混合模式 通过对海外投资保险制度模式中典型代表的美国模式、日本模式、德国模式的利弊分析，笔者认为我国海外投资保险制度的模式应改变现有单边主义模式，采用以双边为主、单边为辅的混合模式。［ ］一方面，我国以

采取双边保证制度为宜。因为:（1）我国目前已经具备采用双边投资保证制度的现实基础。我国目前己经签订100多个投资保护协定， 并且可以预期今后仍然会签订更多的这类协定，这是采用双边保证制的现实基础。且有利于我国引导投资者的投资方向。这显然是单边主义模式所不可及的。（2）海外投资保险制度对政治风险予以担保的法律功能就是防患于未然和补救于已然并举。而这两个功能一般是结合两国间投资保证协定来完成的。以订有双边投资保证协定为承保前提，更有利于实现防患于未然，防止和减少一国动辄实施国有化、征收行为，从而减少国际投资的政治风险，促进国际投资发展。（3）采用双边投资保证制度还能保证代位求偿权的行使更为顺畅。在非商业风险中，代位求偿权问题是核心问题，只有解决好这一问题，才能保证投资保险制度的有效运转。双边主义模式最大的优点在于代位求偿权由双边投资保护条约加以确认，具有国际法效力的保证，能够确保代位求偿权的顺利实现。另一方面，我国还应以单边保证制度为辅，不应将双边保证协定作为唯一投资条件。尽管我国已经拥有了许多双边投资协定，具备了以协定为前提实施保证的基础。现阶段中国海外投资已进入到平稳发展阶段，所以在国内法上应该留有一定的余地，以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔，扩大投资保证的范围。但应注意的是，对尚未与我国订有双边投资保护协定的国家投资的投保，应该规定比较严格的限制条件，如未达到一定投资额的不予承保，或者收取高额保险费，或者是提高不保部分的比例等。 （二）承保机构的设置

——我国宜采用海外投资保险审批机构和业务经营机构分设制度 我国在考虑承保机构设置时，应综合考虑有关海外投资的各类保护与鼓励措施的有机联系以便实现相互协调的高效益操作。

1、设立统一的“承保审批委员会”作为海外投资保险审批机构 我国海外投资保险制度宜设立一个直属于国务院的统一的专门性机构来负责海外投资保险的审批（简称“承保审批委员会”）。“承保委审批员会”的组成应包括商务部、财政部、外交部、国家发展与改革委员会、国家外汇管理局的代表。商务部主要负责对海外投资者所面临的风险及其程度、海外投资者担保申请的合格条件予以评估和审查。财政部则以国家财

政保证保险事故发生后对投资者的先行支付。外交部负责对东道国发生政治风险的可能性进行评估，并在政治风险发生时采取有利的外交措施以避免或减少投资损失。国家发展和改革委员会则从宏观上引导对外投资投向、行业和规模。外汇管理局从保证我国国际收支平衡的角度，决定适当的对外投资规模，以及币种。

2、出口信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构

根据海外投资保险的性质和拟采用混合模式，我国承保机构应具备以下特点：（1）应该是公法人。由政府作为投资保险事业的后盾，发挥政府指导作用，体现政府的对外投资政策。（2）应是商业机构。保险机构为公法人并不排除其商业性质，这是美国投资保险体制的法律实践所证明了的，以便于在双边保证制度下顺利实现代位求偿。 （三）合格投资者的界定

——应确认自然人、三资企业及民营企业等主体为我国海外投资保险制度的合格投资者

关于我国合格投资者范围的确定，主要争议在于自然人、三资企业、民营企业以及我国自然人、法人或非法人享有控股或持股权的外国法人或非法人企业能否成为我国海外投资保险制度的合格投资者。笔者主张： 1、自然人应为我国海外投资保险制度的合格投资者

我国现行立法中不承认国内自然人以“个人”身份从事国际直接投资活动，这与发展了的形势是有矛盾：（1）我国法律允许外国自然人在我国投资，却不允许本国自然人走出去，形成了事实上不合理的“超国民待遇”，不利于全方位增强我国国民在国际市场上主动参与竞争的能力。（2）我国自然人投资形成的个体经济与其它经济成份皆为市场经济的主体，它们在市场竞争中当然应享有同等的平等权利，不允许自然人作为海外投资的主体在理论上难以自圆其说。（3）我国签订的双边投资协定大部分都具有前瞻性地赋予我国自然人以海外投资主体资格，各国立法实践亦为如此，允许我国自然人到海外投资是与我国订立的国际协定及其它各国立法惯例接轨的必然趋势。因此笔者主张我国海外投资保险的合格投资者理应包括自然人应当包括大陆、香港、台湾、澳门自然人。

2、“三资”企业应为我国海外投资保险制度的合格投资者

根据我国现行外资立法的规定，“三资”企业都是依据我国法律在我国境内设立的，其注册登记地和主要营业所在地也都在我国境内。依据国籍确定原则及属地管辖原则，其皆为具有我国国籍的企业，所以应受我国法律的保护与管辖。在实践中，“三资”企业在海外设立分支机构己成为我国海外投资的形式之一。因此，三资企业应成为我国海外投资保险的被保险人之一。

3、民营企业应纳入我国海外投资保证制度的合格投资者

从经济现状和未来经济发展趋势看，我国国有企业仍将是海外投资的主力军，但是，一些民营企业由于其经营机制的合理性与灵活性，正以崭新的面貌进军国际市场，民营企业已成为海外直接投资的新增主力军。［ ］为增强我国海外投资的后劲，必须对有实力、产品有竞争力的各种所有制企业全面放开，也把其纳入海外投资保险制度合格投资者的行列。 4、控股或持股的外国法人或非法人应逐步纳入合格投保者的范围 鉴于我国海外投资保险制度目前采用单边主义模式，不宜过快将由我国自然人、法人或非法人所控股或持股的外国企业毫无限制地纳入合格投保者的范围。首先，以资本控制份额确定投资者国籍并非国际社会的通行做法。对该类公司予以承保，一旦发生承保风险，即使其用尽当地救济，由于不符合“国籍连续”原则，我国也将无法行使外交保护权予以求偿。其次，我国已签订的双边投资保护协定所规定的投资者也并未包括我国自然人、法人或非法人所控股或持股的外国企业，因此，双边投资协定也无法作为我国理赔后向投资东道国索赔的依据。最后，我国海外投资保险制度刚起步，缺乏实践经验，不可能一下子承担所有的投资业务。所以，实践中，可采取逐步扩大的策略，先对我方享有绝对控股权的外国法人及非法人企业承保，对我方一般控股或仅是持股的企业则应有选择的予以承保。 （四）承保范围的设置

——应包括三种传统政治风险，不宜承保政府违约险、恐怖主义险、营业中断险

对于海外投资保险制度所承保的政治风险一般包括货币汇兑险，征收或类似措施险，战争与内乱险，我国应当采纳，没有争议。而对于政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险等类

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