任一民期房效力Microsoft Word 文档 (11)(3)

[12]如购房消费者购买的期房因市场行情变化售价下跌40%，而房产公司仅出售少量房屋，破产财团有能力清偿全部共益债务，那就意味着房屋跌价损失也由破产财团承担了，购房消费者获得了本不应获得的保护。 [13]同注2，第433页。

[14]《德国民法典》第883条规定了预告登记的特定法律效力，包括顺位保全效力和对抗破产管理人的增强效力，而《德国破产法》第24条规定：为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。学界通常将之称为预告登记之“增强效力”，参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第180页。

[15]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2015年第3版，第383-385页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169-172页。

[16]参见庄加园：“预告登记的破产保护效力”，载《南京大学学报》2014年第6期。学者尹田对此提出不同意见，认为在我国法律对此未作出明文规定的情形下，不应限制管理人破产解除权的行使。参见注14。

[17]从预告登记的法律效果上来看，预告登记是特定物之债所专属，因为预告登记是限制处分权，而限制处分权的对象必须是特定物，但是期房买卖时，特定物尚未形成，所以对于期房买卖采取预告登记的保护方式是背离现有法理的。参见张双根：“商品房预售中预告登记制度之质疑”，载《清华法学》2014年第2期。 [18]参见注9，第76-78页。

[19]对于预告登记是否具有破产保护效力，是否可以限制破产解除权的行使，物权法司法解释一的起草者持肯定态度，认为应对《企业破产法》第18条第1款第1句作目的性限缩。但是对于进入破产程序后无法立即交付的期房交易合同是否同样限制破产解除权行使则未展开分析，只是认为如果破产宣告后仍无法办理本登记，则预告登记权利人的预告登记失效。参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第155-158页。

[20]参见许明月：“抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救”，载《法商研究》2008年第2期。对于抵押权是否具有追及性，《物权法》出台后，基于对第191条的不同解读，学界曾有争议，主流观点是承认追及性的存在。参见王洪亮：“不动产抵押物转让规则新解”，载《财经法学》2015第2期；最高人民法院物权法研究小组编著：《物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2015年第15次印刷，第529页。

[21]购房消费者之所以可以切断在先成立的意定担保物权和法定担保物权的追及力，关键在于现行司法解释确立了购房消费者的权利优位于法定担保物权、从而也优位于意定担保物权的顺位规则。

[22]尚在建设的期房，因其尚未特定化，按传统物权法原理应认定为动产。现行《物权法》第187条的规定却将其视为不动产，由此引发该抵押登记为预告登记还是本登记之争议，以及抵押标的物以抵押权设定时状态为限还是以建成房屋为限的争议，如以未来建成房屋为抵押物范围则不利于房屋的续建融资。但无论如何争议，均不能改变在建建筑物尚无法区分所有的格局。参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第16-17页；高圣平、申晨：“不动产抵押登记若干问题探讨”，载《社会科学》2014年第5期；董学立：“论在建物上的抵押权”，载《政法论丛》2009年第2期。

[23]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。 [24]参见奚晓明主编：《民事审判指导与参考》（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第235-237页。

[25]“以房抵债协议”的性质，以及由此在当事人之间形成的具体法律关系，存在广泛的解释空间。参见陆青:“以房抵债协议的法理分析”，载《法学研究》2015年第3期；王千维：“论为清偿之给付”，载《政大法学评论》总第121期；崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》2012年第3期；陈自强《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第259-276页。从协议生效要件考察，要么是诺成性合同，要么是实践性合同，这一基础法律关系的性质均不因预告登记的办理而受影响。

[26]参见王林清：《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》，法律出版社2015年版，第1044-1048页。

[27]参见注9，第399页。

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