任一民期房效力Microsoft Word 文档 (11)

任一民：期房交易合同在破产法上的效力研究

作者简介： 任一民 浙江京衡律师事务所副主任、合伙人，中国人民大学破产法研究中心研究员。

原文出处：《法律适用》2016年第5期。 摘要

房地产公司破产所面临的主要法律问题往往都与期房交易合同效力的维持密切相关。我国现行法律确立了基于生存权保障的购房消费者优位于工程款债权人的顺位机制，也确立了预告登记这一用以保全购房者取得房屋所有权的保障机制。不同类型的期房交易合同进入破产程序后是否可以要求继续履行，如何继续履行，履行过程中购房者权利与其他债权人的权利如何排序，合同解除后的后果如何界定等等，亟待明晰。这些问题的剖析，既不应脱离期房买卖有别于现房买卖的背景，也不应无视外部交易环境变化对合同履行带来的冲击；不同类型的期房买受人是否承担破产风险，可以结合其信用授予的不同而予以区别对待。 >>>>【关键词】

期房交易 购房消费者 预告登记 信用授予 一、问题的提出

近年来，随着中国房地产市场供过于求的矛盾日渐突出，进入破产程序的房地产公司有增无减。由于房地产销售主要推行的是商品房预售（期房交易）模式，这些房地产公司进入破产程序时往往都面临其在建期房无法交付的问题。加之期房的购房者类型复杂多样，既有涉及生存权保障的消费者，也有出于投资目的之普通购房者；既存在办理了房屋预售预告登记的购房者，也有未办理预告登记、备案登记的购房者；既有已经付清购房款的购房者，也有只是支付了部分款项的购房者；既有以房抵债的购房者，也有以购房合同作为担保措施的名义购房者。房地产公司进入破产程序后，因对期房是否能建成、何时能交付、交付的房屋是否符合约定、拒绝交付后果如何等问题无法判断，形态各异的购房者往往诉求不一，有主张继续履行合同并索要延期交房赔偿的，有主张解除合同要求全额退返购房款本息并赔偿损失的，也有因对房地产公司后续走势不明、法律后果不清而不知如何选择的，如此等等，使得期房交易合同在破产程序中的处理更为复杂。

对于继续履行合同的诉求，由于《企业破产法》第18条规定了破产法上的解除权（以下统称“破产解除权”），购房者面临着管理人行使破产解除权或者《合同法》规定的解除权的风险。如果合同继续履行，但期房尚待建设，继续履行将面临续建融资困难、交付时间不确定等问题；如果购房者选择解除期房交易合同，解除后的后果该如何评价。这些与期房交易合同在破产程序中是否可以维持其效力的相关问题的解答，既与其他外部债权人（包括续建融资债权人、工程款优先受偿权人、抵押权人以及普通债权人）的权益保护关系密切，也与提供按揭贷款的金融机构权益维护紧密相关。以下选取几种典型的期房交易合同在破产法上的效力问题展开讨论。

二、消费者期房交易合同的法律效力 >>>>（一）管理人对期房交易合同的解除权

1.破产法上的解除权应限制行使。商品房买卖中的购房者，如果具备消费者保护条件，最高人民法院在2002年颁行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》（以下简称“02批复”）赋予其优位于建设工程款债权人的法律地位，2015年颁行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议复议规定”）第29条则对“02批复”确定给予优位保护的消费者（对于可获优位保护的购房者，以下统称“购房消费者”）范围作了进一步的限定。[1]购房消费者与房地产公司间成立的期房交易合同，如果购房消费者未足额付清购房款，则该合同应属于双方均未履行完毕的合同，符合管理人行使破产解除权的条件。但是该合同一旦解除，将产生一系列不利于购房消费者的法律后果，因此，是否应对破产解除权的行使加以限制，有必要就此展开讨论。 第一，法律之所以对购房消费者作出特别优待的保护，是基于保障购房消费者“生存权”的需要，希望居者有其屋。因此，只有切实保障其取得房屋，才符合立法目的。管理人就是否行使破产解除权作出选择时，通常只考虑合同解除是否使得破产财团受益。如果对破产解除权的行使不作限制，购房消费者将只能要求退返购房款，若退返购房款请求权被认定为普通债权，则“生存权”保障之目标就将落空；即使退返购房款请求权被认定为优先债权，通常是房屋市价高于合同约定价，管理人才会为了破产财团受益而行使破产解除权，那就意味着购房消费者还要承担因房屋涨价而无力购买其他替代房屋的风险,其弊害显而易见。 第二，对于购房消费者所享有权利的性质，司法解释起草人将其评价为物权期待权。[2]从学理上说，物权期待权虽然尚未构成物权，不具有绝对的排他效力，但是已具有排除妨碍权利实现的权能，即限制该物权期待权的相对方对标的物再进行新的处分。[3]如果对破产解除权的行使不作限制，管理人一旦行使，房屋将不再交付，购房消费者也就丧失了取得认购房屋所有权的可能。如果买受人取得房屋的权利可以被任意解除，那么该期待权只能被称为一种单纯的期待而不成其为权利，所谓的物权期待权将名存实亡。因此，从物权期待权的特定性质来说，应限制管理人行使破产解除权。

第三，“02批复”确立了工程款优先受偿权人不得对抗购房消费者的规则。也即对于购房消费者购买的房屋，不存在将之变价，并以变价所得优先清偿工程款债权人的可能。如果管理人可以行使破产解除权，购房消费者取得房屋所有权的缔约目的将无法实现，其优位于工程款优先受偿权的地位也随之落空。最高人民法院在相关案例所秉持的立场足以证明购房消费者通过取得房屋所有权实现债权清偿的权利不受破产程序的影响。[4]就此而言，也应限制管理人行使破产解除权。

2.合同法上的解除权行使不受限制。如果购房消费者的行为使得合同解除的条件在合同法层面成就了，管理人是否可以代表房地产公司行使合同法上的解除权？笔者持肯定态度。因为保障购房消费者取得物权是以其享有债法上的请求权为前提的，过度倾斜的保护可能引发购房消费者依赖其特殊地位恶意违约的道德风险，不利于平衡各方利益，有违弱者保护的立法本意。

>>>>（二）期房交易合同的继续履行问题

1.续建费用的优先性问题。如果购房合同继续履行，则需将房屋建设完成，使其具备交付条件。房屋的续建需要投入资金，如何保障续建资金的安全便成为期房交易合同能否继续履行的关键。目前，实务界普遍认为续建费用（包括续建融资，以下同）属于共益债务，但对共益债务的责任财产范围、权利顺位等问题并未形成统一意见，亟需对前述问题进行梳理。 首先，破产法上共益债务的责任财产范围，通常认为是剔除了设置有担保物权限制的特定财产以外的债务人一般责任财产（破产财团）。

其次，依托于续建费用投入而新增的建筑物应当被用于保障续建资金的安全，因为该项新增建筑物之上不可能有其他担保负担。[5]

再者，续建费用投入将使期房转化为可以交付的现房，其中新增建筑物所贡献的价值不仅仅局限于简单的物理状态上的增加，同时还使得该资产总体价值得到提升。换言之，续建使得之前存在抵押权、工程款优先受偿权限制的标的物价值整体得到了提升，可谓抵押物（在建建筑物）上的共益债权，应优位于在先设定于该抵押物之上的抵押债权和工程款优先受偿权。[6]续建过程中发生的新增工程款债权，其实际效果相当于施工单位给予续建融资，也应获得优先清偿。[7]据此，续建费用的责任财产范围应及于债务人的一般责任财产、续建新增建筑物和进入破产程序时已经存在的在建建筑物及其对应的土地使用权。

2.购房消费者对续建费用的清偿责任问题。购房消费者可以从融资续建行为中受益，但续建费用是否须由其承担，观点不一。有观点认为债务人的一般责任财产不得被用于替购房消费者承担续建费用，否则会侵害普通债权人权益。也有观点认为购房消费者无需承担续建费用。笔者赞同后一种观点，理由如下。

首先，购房消费者在缔结期房交易合同时并不存在信用授予。[8]期房交易是一种远期信用交易，购房者无法在付款的同时取得房屋所有权，因此购房者对房地产公司存在一定的信用授予。基于信贷与破产本质的思考，债务人破产其实是信用破产，即无法足额清偿授予债务人信用的债权才会引发破产。对于即时交易的债权人而言，不存在信用授予，有充分担保措施保障的债权人也不存在信用授予。上述债权人自然也就无需承担债务人信用破产的风险，而授予债务人信用的则需承担破产风险，债权人信用授予越高，所需承担的破产风险也就越大。“02批复”确立了购房消费者优位于工程款债权人实现债权的地位，由此使得购房消费者形成一种信赖，即使房地产公司不能足额清偿全部债权，其仍可优位于其他债权人实现债权。购房消费者基于对该优先权的信赖而支付全部或大部分购房款，其对房地产公司自无信用授予存在。

其次，《商品房预售资金监管办法》规定，购房消费者所支付的购房款应在相关贷款银行的监督下专款专用，即优先用于支付工程款（包括在先发生的工程款和在后发生的工程款），购房消费者足以信赖其所支付的购房款可以促成期房转化为现房。因此，购房消费者对房地产公司并未授予信用，也即无需承担破产风险。[9]购房消费者取得房屋的权益优先于其他债权获得满足，保障其权益实现的责任财产包括债务人的一般责任财产和存在担保物

权限制的特定财产，据此，续建费用应先以债务人责任财产清偿而不应先由购房消费者自行承担（在无其他破产财产足以承担续建成本时，购房消费者才需要为取得房屋而承担续建成本，否则就无法取得其认购的房屋），以保障购房消费者的权益。

反之，若要求购房消费者承担续建费用，购房消费者可能因付不出续建费用而无法取得房屋所有权，居者有其屋的立法政策目标将无从实现。而向购房消费者催收续建费用，往往面临购房消费者履约能力不足，回收难度极高之风险，费用未得回收，房屋归属难以明晰（是待购房消费者付款后交房还是移交给投资者运营就成为问题）。这一不确定性将影响投资者参与重整的决策，也将影响其最终报价，由此可能导致债务人财产价值被严重低估，损益折抵的结果可能是多方受损的局面。与此同时，购房消费者无法取得房屋所有权，自然也就无从将房屋正式抵押给按揭贷款银行，使得金融债权风险陡增，由此可能引发金融机构提高对购房消费者的贷款审核发放标准，进而导致购房消费者无力购房，失去取得基本生存保障的可能。如此取舍实可谓得不偿失。

3.继续履行合同时迟延交房的责任承担问题。有观点认为，当购房消费者的期房交易合同确定继续履行时，迟延交付房屋的违约金应持续计算，并根据《破产法》第42条的规定确定为共益债务。笔者认为违约金应停止计算。理由如下：

一则，《企业破产法》对金钱之债继续履行的规定应同样适用于非金钱之债的继续履行。根据《企业破产法》第16条和第46条规定，自破产程序启动之日起，债务人财产进入破产保全状态，未到期债权视为到期并予冻结止付，到期债权的利息停止计算，逾期给付的违约金也停止计算。以借款合同为代表的金钱之债自进入破产程序后均按此执行，该冻结止付并未产生合同解除的后果。房地产公司履行交房义务也属于债的清偿，只是清偿标的物不是金钱，非金钱之债逾期履行的后果应与金钱之债相同，迟延交房的违约金应停止计算，而不是区别对待。

二则，期房转化为现房往往需要较长周期，若持续计算，极端状态下甚至可能出现逾期交房违约金接近于房屋市值的情况。如果续建工作由整体接盘的投资者负责完成，那将大幅提升投资者的进入门槛。若因此导致无投资者愿意整体接盘，反而限制了购房消费者获得有效保护的可能。因此，逾期交房违约金应自破产受理之日起停止计算。

4.交付标的物的调整问题。房地产公司对外预售房屋，不同购房消费者所购买房屋可能散落在多幢大楼中，分布不均。如对所有楼房均予以续建，就可能发生续建房屋空置出售困难的问题。对此，可借鉴效率违约的机理，允许解除合同或者调整未来需要交付的房屋。[10]这一规则的适用对于期房这种未来物的买卖尤为必要，在供过于求的背景下通过适度缩减开发规模，将购房消费者集中于几幢大楼中；或者在重整计划中就房地产公司与购房消费者的合同权利义务安排作出合理调整，以此作为投资者收购的先决条件，从而在购房消费者权益维护和投资者义务限制间达成较好的平衡，使得重组方案更具现实可操作性。

5.合同履行不能问题。如果购房消费者未选择解除合同，但在破产程序中，无法通过融资进行续建，也无投资者愿意整体收购并承接交房义务时，合同便处于履行不能状态，购房消费者将无法取得房屋所有权，其对房地产公司的物权期待权只能转化为损害赔偿请求权。

因生存权保障这一权利优待的客观存在，购房消费者先行支付购房款也并不构成信用授予，其权利应不受合同履行不能的影响。在就处置期房所得进行分配时，购房消费者应优位于工程款债权优先获得清偿。当购房消费者取得与建成房屋市值相当的赔偿，即可以去市场上购置替代物，同样可以实现生存权保障目标。如此也可以防止因其他债权人或管理人的消极不作为而导致合同履行不能的后果。值得注意的是，购房消费者所获赔偿应以建成房屋市值为限，否则就有过度保护之嫌。

>>>>（三）购房消费者选择解除期房交易合同的法律效力

对于尚未履行完毕的期房交易合同，进入破产程序时往往存在房地产公司延期交房等违约事实，通常情形下，购房者依据法律的规定或合同的约定享有合同法上的解除权。如果购房消费者主动选择解除期房交易合同，其要求返还购房款的债权如何评价？有观点认为，合同解除后，出卖人继续占有买受人的已付价款将失去法律依据，该价款应作为不当得利返还，而《企业破产法》第42条第3项规定因债务人不当得利所产生的债务为共益债务，故买受人返还购房款属于共益债权。还有观点认为，购房消费者要求返还购房款属于物权请求权，应予以全额保障。

笔者认为，购房消费者返还购房款的债权应作为普通债权。首先，购房消费者对其所购买的期房，只是享有物权期待权，还不是完整的物权，当其选择解除合同时，就意味着放弃取得房屋所有权，其所认购房屋将作为债务人财产而被处置，其对处置所得既无物权请求权，也无行使物上代位权的可能，即无法获得优先受偿的保护。其次，期房交易合同解除后，并不发生不当得利的法律效果。主要理由在于，不当得利的前提是受领人取得利益（包括接受给付）不存在合法的原因（根据）。而在合同解除前，合同双方接受给付都存在合法的原因，这也正是合同解除与合同无效、可撤销之间的重要区别。[11]据此，将合同解除后返还购房款之债界定为共益债务就失去了法理依据。此外，如果将该债权解释为共益债务，还可能产生过度保护的问题。[12]

三、期房交易预告登记的法律效力

>>>>（一）管理人对预告登记期房交易合同的解除权问题 1. 破产解除权应限制行使。

随着银行按揭贷款发放增设购房者办理抵押权预告登记模式之启动，办理预告登记的期房交易越来越多。在破产程序中，非购房消费者进行了预告登记的交易合同之效力如何界定已成为实务中的热点问题。预告登记制度首见于《物权法》第20条，但规定过于简略。“执行异议复议规定”第30条明确预告登记权利人可以对抗申请执行权人，司法解释起草者虽指明预告登记权利人所享有权利性质为物权期待权，并说明该项制度系从德国法引进，[13]但是，德国法上的预告登记的各项权能和效力均由法律明文规定，包括预告登记在破产程序中的增强效力（圆满效力），可以限制管理人行使破产法上的解除权等等。[14]我国《物权法》和《企业破产法》对此却欠缺直接规定。虽然学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保留、权利满足（破产保护）等效力，[15]另有学者认为，在破产程序中应对商品房买

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