论德国和意大利刑事司法语境中的预审(2)

（一）检察官负责刑事案件的侦查

《意大利刑事诉讼法典》第237条规定：“公诉人领导侦查工作并且直接调动司法警察。”可见，意大利检察官是刑事案件侦查工作的领导者和指挥者，检察官既可以自己独立开展侦查，也可以就侦查作出各种指示和命令，要求司法警察开展具体的侦查工作，收集证据，查明犯罪事实，查获犯罪人，司法警察必须服从检察官的命令。

在案件侦查终结后，检察官要根据侦查的情况，向负责初期侦查的法官提出撤销案件、交付审判或者启动特别程序的要求。从《意大利刑事诉讼法典》的规定看，意大利的检察官并没有终结侦查的决定权。根据《意大利刑事诉讼法典》第408条至第415条的规定，在法定的初期侦查期限内，如果犯罪消息是不属实的，或者经过初期侦查查明缺乏追诉的条件、或者犯罪已经消灭（超过追诉时效）、或者有关行为不被法律规定为犯罪时，检察官必须向法官提出撤销案件的要求，而不能直接作出撤销案件的决定。检察官在提出撤销案件的要求时，必须将其中包括犯罪消息、关于已进行的侦查工作的材料以及在负责初期侦查的法官面前实施的行为的笔录的卷宗转递给法官。另外，如果被害人在报案时或者报案后宣布希望了解关于撤销案件的情况的，检察官还应负责向被害人通知撤销案件的要求。检察官必须在通知中注明：被害人可以在10日的期限内查阅有关文书，提出异议，并有权提出继续进行初期侦查的要求。但犯罪被害人提出异议，要求继续进行侦查，必须提出补充侦查的事项和有关的证据材料，否则其要求不会得到法官的支持，法官不得接受这种要求。

如果犯罪被害人的异议是不可接受的并且犯罪消息没有根据，法官以附理由命令的形式决定撤销案件，并将文书退给检察官。可见，撤销案件的决定只能由法官作出，检察官无撤案权。

如果法官不同意检察官的撤销案件要求，他必须确定合议讨论的日期，并通知检察官、被调查人和犯罪被害人，同时还应将合议讨论的日期通知驻上诉法院的检察长。在对案件进行合议讨论后，如果法官认为需要开展进一步的侦查，就作出继续侦查的裁定，并为实施新的侦查活动确定必要的期限，同时将裁定通知检察官。如果案件不需要进一步的侦查，而是应当提起诉讼，法官则裁定检察官应在10日内提出指控。在提出指控后的两日内，法官以命令的形式确定初步庭审的时间。如果检察官在法律规定的期限内或者在由法官延长的期限内未提起刑事诉讼，驻上诉法院的检察长可以采用附理由命令的形式决定由自己进行初期侦查工作。该检察长在发出上调令后的30日内进行必要的初期侦查工作并提出他的要求。

（二）侦查法官在初期侦查程序中发挥预审裁判功能

在意大利的初期侦查程序中，那些具有司法裁判性质的行为通常是由侦查法官作出的。在意大利，司法警察的侦查必须服从检察官的指挥，而检察官被当成是刑事诉讼的一方当事人，与被告人一方形成相互对抗的两造。为了保证诉讼的公平、公正，切实保障弱势一方的被告人的诉讼权利，避免作为强势一方的司法警察、检察官在侦查程序中侵犯被告人的人权，意大利刑事诉讼法赋予作为中立一方的侦查法官在侦查程序中一定的裁判权。如由于人身防范措施和对物的防范措施的采用将对公民的人身权和财产权产生重大影响，因此，《意大利刑事诉讼法典》规定由侦查法官决定防范措施的适用、撤销和执行方式的变更，即作为控方的司法警察、检察官无权单方决定对诉讼的另一方——被告人采取限制其人身权或财产权的措施，确需采用时，须经侦查法官之裁判。又如，根据《意大利刑事诉讼法典》的规定，在案件初期侦查过程中，对案件的侦查是否能够终结，检察官并无最终决定权，他必须根据侦查的具体情况，向负责初期侦查的法官提出撤销案件、交付审判或者启动特别程序的要求，由侦查法官进行裁判。检察官对终结侦查只有请示权，侦查法官则对初期侦查能否终结，是否需要进一步侦查，能否撤销案件，是否开启初步庭审程序等作出裁断。

由此可见，由于意大利建构的是当事人主义诉讼模式，因此在初期侦查程序中，司法警察、检察官与被调查人一样，仅是一方诉讼当事人，其进行的侦查行为并无当然的法律效力，“初期侦查是

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审判中不具证据价值的‘单方调查’”，故司法警察、检察官的许多侦查行为需要向侦查法官提出申请，由作为中立方的侦查法官居中作出裁判。侦查法官在此起到了“预审”的作用。

（三）初步庭审程序是一种起诉审查程序

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1988年的《意大利刑事诉讼法典》在废除了法国式的预审法官制度后，在初期侦查程序与正式审判程序之间规定了初步庭审程序，以负责对检察官提出的交付审判要求的审查。初步庭审程序是在法官的主持下，在各方当事人——检察官、被告人及其辩护人、民事当事人及其辩护人、民事负责人及其辩护人、对财产刑承担民事责任的人及其辩护人的参加下，对由检察官认为侦查已经终结，需要追究被告人刑事责任，因而向法官提出交付审判要求的案件进行讨论后，由法官裁决是否将被告人提交法庭正式审判的一种程序。初步庭审程序并非意大利刑事诉讼的必经程序。根据《意大利刑事诉讼法典》第419条第五款、第六款的规定，被告人可以放弃参加初步庭审的权利，并且可以通过向文书室提交声明要求立即审判。负责初步庭审的法官在收到被告人的上述声明后，发布立即审判令，案件直接进入审判程序。

初步庭审程序开始于检察官向侦查法官提交审判的要求，检察官将该要求储存在法官的文书室。检察官在提交要求时，必须同时移送有关的卷宗，其中包括犯罪消息、关于已进行的侦查工作的材料、在负责初期侦查的法官面前实施的行为的笔录，无需另地保存的犯罪的物证和与犯罪有关的物品一并附卷。法官在储存审判要求后的两日内，以命令的形式确定合议讨论的日期、时间和地点，如果被告人没有辩护人，则依法为其指派辩护人。初步庭审的日期、时间和地点确定后，法官要负责向已知其身份和依据的被告人和被害人通知，并送达检察官提出的提交审判的要求。检察官和被告人的辩护人必须参加初步庭审。在必要的准备工作完成后，由法官宣布开始初步庭审程序。首先由检察官概要地介绍初期侦查的结果和要求提交审判所依据的证据材料。被告人可以要求接受讯问。然后，按顺序由民事当事人的辩护人、民事负责人的辩护人、对财产刑承担民事责任的人的辩护人和被告人的辩护人发言，进行辩护。检察官和辩护人只允许作一次答辩。最后由检察官和辩护人提出并且解释各自的结论。在听取控辩双方的意见后，侦查法官如果认为可以根据现有文书作出决定，则宣布结束讨论；反之，法官可在讨论结束后，向当事人提出新的或者尚未解决的问题，对于这些问题需要进一步了解情况才能作出裁决。

在宣布结束讨论后，法官立即进行裁决，根据不同的情况，宣告不追诉判决或者提交审判令。当存在使犯罪消灭的原因、不应当提起刑事诉讼的原因或者不应当继续进行刑事诉讼的原因，或者行为不被法律规定为犯罪，或者查明事实并不成立、被告人未实施被指控的行为、行为不构成犯罪，或者行为人属于不可归责的人或者因任何原因而不可受罚，法官应宣告不追诉判决，并列举有关的原因。如果在宣告不追诉判决之后出现或者发现能够单独地或者与先前取得的证据一起导致审判程序的新证据，负责初期侦查的法官根据检察官的要求决定撤销不追诉判决。对于符合追诉条件的，经初步庭审后，侦查法官应当发布审判令。侦查法官发布审判令20天后进入审判程序。

由上所述可见，初步庭审程序是由法官主持的起诉审查程序，与旧制度下由预审法官对检察官提出的起诉进行预先审查，确定是否将案件提交审判，在本质上是一样的。

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