论德国和意大利刑事司法语境中的预审

论德国和意大利刑事司法语境中的预审

曹文安

（福建警察学院法律系，福建 福州 350007）

摘 要：德国、意大利都曾照搬法国的预审法官制度，又先后于1975年和1988年通过新的《刑事诉讼法》予以了废除。但德国和意大利并未完全废除预审制度，而是根据其本国的实际情况，构建起了具有其本国特色的预审制度，原由预审法官行使的侦查和部分司法裁决职权，改由司法警察、检察官、侦查法官、中间程序或初步庭审程序法官等来行使。因此，在德国和意大利的刑事司法语境中，虽无“预审”之名，但仍有“预审”之实。

关键词：预审；德国；意大利；刑事司法语境；存废

中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1674－4853－（2010）04 德国和意大利的预审制度都曾经历过先是照搬后又废除法国式预审法官制度的变迁。两国先后于1975年、1988年通过的新的《刑事诉讼法》中，废除了法国式的预审法官制度。学界据此普遍认为德国和意大利已经没有了预审制度，例如有日本学者指出，“在很早就开始对预审存废问题展开热烈讨论的德国，战后，首先是旧东德从社会主义法的角度提出了废止预审制度，进而旧西德也经

［1］

历了与日本相类似的过程，最终于1975年废除了预审制度。”笔者对此持相反的观点。笔者认为，德国和意大利只是废除了法国式的预审法官制度，但又根据其本国的实际情况，构建起了具有其本国特色的预审制度，原由预审法官行使的侦查和部分司法裁决职权，改由司法警察、检察官、侦查法官、中间程序或初步庭审程序法官等来行使。因此，在德国和意大利的刑事司法语境中，虽无“预审”之名，但仍有“预审”之实。

一、德国、意大利对法国式预审法官制度的照搬与废除 （一）德国预审制度的变迁

公元843年从法兰克王国分裂出来的东法兰克后来演化成为德意志。由于都是从法兰克王国分裂出来的国家，因此，“德国与法国有着密切的‘血缘关系’。德国早期的司法制度与法国相同，它们都是日耳曼习惯法与罗马法的结合。不过，德国并没有像法国那样很快就形成了较为强大的中央

［］

政权，因此德国的司法制度也在很长时期内保持了分散型的特点。”22151871年普鲁士统一德国，德意志帝国成立。1877年2月1日，《帝国刑事诉讼法》颁布，并于1879年10月1日生效。《帝国刑事诉讼法》“直接来源于《法国刑事诉讼法典》，二者之间能够提及的重要的区别极少，几乎无法

［］

作明确的区分。”3该法大量借鉴了法国1808年《刑事诉讼法》，规定了法国式的预审法官制度和预审程序。“在这部诉讼法中，刑事程序分为‘预审’(为了决定是否把案件提交公判，预审审判员进

［］

行非公开询问的程序)与‘正审’(审判程序)，预审仍然采用纠问主义，在正审中采用控辩主义。”4当然，德国1871年刑事诉讼法是德意志帝国在成立之后，为维护自己在法律方面的统一而制定的一系列法规中的一部。从一开始，德国刑事诉讼法的特点，就不怎么在于它拥有统一的方案，而更在于它不得不在那些并入德意志帝国的前地方邦国所拥有的、在某些问题上天悬地殊的法律秩序之间

［5］

所作出的妥协。

19世纪，纠问式诉讼程序继续受到人们的批判。与法国一样，预审法官在刑事案件中具有侦查者和裁决者的双重身份。德国的改革家们试图通过在刑事诉讼中确立职权原则来限制预审法官的职权，他们在刑事诉讼法中规定法官只能对提交给他的案件进行裁决，而准备指控的职能则由公诉检察官负责。现行《德国刑事诉讼法典》第151条规定：“法院开始调查，以提起公诉为条件。”即除非由公诉检察官（例外情况下是受害人）提出指控，否则刑事法院不能采取行动。这样，随着检察院的确立和检察官公诉职权的行使，预审法官的职权受到了限制。

1975年，德国（当时的德意志联邦共和国）终于废除了法国式的预审法官制度。但是，预审制度并没有

1

被废除，原来由侦查法官（即预审法官）行使的侦查职权移给了检察官，侦查法官仅负责对侦查中的一些事项进行裁决。德国学者指出，“最初侦查法官①（Untersuchungsrichter）被委托在审判前侦查案件。这一机构在一些欧洲国家，如法国、荷兰仍然存在，而在德国1975年被撤销。侦查法官的撤销标志着一个漫长的过程的结束，在这个过程中侦查法官的作用越来越多地转移给了检察官，后者则担任了除最严重案件之外的所

［］

有案件的侦查，实质上已主导了审前程序。”640我国学者也指出：“预审法官制度内在的缺陷如侦查职能与审查起诉职能混为一体、预审法官权力过大等，在德国同样招致了激烈的批评。尤其是二战后基于对纳粹秘密司法的反省，德国在二十世纪五六十年代对预审程序进行了大幅度的改革，并在1975年最终废除了预审法官。但是，德国1975年废除预审法官主要是将侦查的领导权从预审法官转移给了检察官，以防止预审法官直接进行侦查形成的权力过大，并未取消法官对侦查活动的司法审查权。自1975年废除预审制度以来，法官在侦查阶段不再直接领导、指挥或者实施具体的侦查行为，其职能主要体现在司法审查方面。因此，应当明确，德国1975年对预审制度的改革主要体现为刑事诉讼法中不再规定预审法官和废止了预审主体的预先调查(Voruntersuchung)即侦查权，并不意味着德国取消了预审程序。德国刑事诉讼法规定的中间程序( Zwischenverfahren )，一直起着对起诉进行审查的

［］

预审功能。”717

德国为什么要废除法国式预审制度？笔者认为这主要与德国本国的司法国情以及人权运动有关。第二次世界大战结束以后，德国分为美、英、法三国占领的西占区与苏联占领的东占区。西占区与东占区的法律制度由于受各自占领国的政治、法律制度的影响而走上了不同的演变轨道。东德受到前苏联托管，建立的是归属社会主义法系的法律制度，彻底废除了法国式的预审制度；西德被英、美、法托管，其社会政治、法律制度受到英美法系的影响，较为重视人权保障。1949年5月8日在占领军的监督下通过的《德意志联邦共和国基本法》（又称“波恩基本法”或“波恩宪法”）的最为明显的一个特征就是重视公民基本权利的规定。法国式预审制度本身在人权保障方面存有明显缺陷，在法国本土就受到了自由主义思想家、法学家们的激烈抨击，在法国国内人权运动高涨时，其预审制度的正当性也曾遭到猛烈抨击，并一度被废止。这种人权保障的不足在德国的刑事司法中也同样表现充分，特别是纳粹统治时期，这种具有严重纠问功能的法国式预审法官制度被法西斯政府充分利用来镇压反法西斯等进步的民主力量的工具。因此在第二次世界大战结束后，德国开始了对这种预审制度的反思和批判，在世界人权运动高涨的大背景下，最终废止了法国式预审制度。

（二）意大利预审制度的变迁

公元843年，法兰克王国查理大帝的三个孙子瓜分了法兰克王国，其中罗退尔一世获得了中王国，后来演化成为意大利。与法国、德国一样，意大利也是属于大陆法系传统的国家。19世纪，随着法兰西革命的胜利，拿破仑时代的到来，意大利的法律紧随法国，现行意大利法律中的许多地方都可以找到法兰西法律的影子。

1865年，意大利以法国1808年的刑事诉讼法典为蓝本，制定了《意大利刑事诉讼法典》。该法典几乎照搬了法国式的预审法官制度，规定由预审法官（Giudice istruttore）主持审前程序，包括调查和收集证据，有权决定逮捕和提起刑事诉讼，而且这些预审行为均以秘密的、书面的方式进行。1913年，在对1865年刑事诉讼法进行重大修改后，意大利颁布了第二部刑事诉讼法典。受当时的自由主义政治哲学思想的影响，该法典重视人权保障，扩大了被告人在审前程序中的权利。

然而随着1922年意大利墨索里尼法西斯主义政权的上台，这种在刑事诉讼中对人权保障的重视也走到了尽头。1930年，意大利颁布了第三部刑事诉讼法典。这部法典受到法西斯主义思想的严重影响，具有浓厚的纠问色彩。该法典的框架仍是将刑事诉讼分为侦查和审判两大阶段，规定了由预审法官控制的侦查程序(Instruzione Sommaria )。在一般情况下，侦查应当由预审法官主持进行，只有在证据充分或者案情简单的情况下才由检察官负责进行侦查。预审法官依靠检察官移送的卷宗开始侦查程序。在侦查中，预审法官的权力极大，有权直接采取各种侦查措施，如决定逮捕、讯问被告人、询问证人和鉴定人、勘验现场、进行搜查和扣押等。预审法官的侦查秘密进行，尤其是对于 ①

就是预审法官。

2

被告人，除接受预审法官的讯问以外，无法得知对自己侦查的情况。在意大利的刑事司法实践中，预审法官主持的预审阶段远比审判阶段重要，预审法官制作的卷宗材料实际上构成了法院裁判和判刑的基础，审判程序流于形式，成了只是对预审卷宗的内容进行审查和确认的程序。在法西斯政权存续期间，这部法典成为独裁者镇压进步人士的精巧工具。

第二次世界大战后，深受法西斯政权之害的意大利人民要求民主、自由、保护人权的呼声高涨，刑事诉讼法典中任意践踏民主和反动野蛮的程序和制度受到猛烈抨击。为顺乎民意，顺应历史趋势，1988年9月22日，意大利共和国总统以第447号令批准了重新起草、制定的新的刑事诉讼法典，这就是现行的《意大利刑事诉讼法典》。开启了传统大陆法系国家职权主义诉讼模式向英美法系当事人主义诉讼模式转变的先河，在国际上产生了巨大的影响，被誉为“在大陆法系法律传统基础上移

［］

植对抗式诉讼制度的新尝试。”8在该法典中，对预审制度进行了较大的改革，将完全由预审法官负责进行的预审程序分为两个阶段，即：初步侦查程序和初步庭审程序，取消了预审法官对刑事案件的侦查权，对刑事案件的初步侦查改由检察官和警察负责进行。预审法官②主持在检察官和辩护律师共同参加下的初步庭审程序。当然，预审法官并未完全从侦查程序中脱身出来，预审法官还应负责对检察官和警察的侦查活动进行法律监督。我国有学者指出，“审判程序而不是预审程序成为了刑事诉讼的中心。正如有学者指出的那样：意大利‘新刑事诉讼法典的颁行使整个刑事诉讼程序的运行对预审法官侦查程序的依赖性大大减少，从而减轻了法官的预断；与此同时，又大大加强了法官在审判程序中的作用。’应当看到，意大利1988年刑事诉讼法典对预审程序的改革切中了预审程序的

［］

要害，即废除预审法官的侦查职能以防止权力膨胀，保留预审程序的审查起诉功能以防止起诉不当。”720

二、德国刑事司法语境中的预审

笔者认为，法国的初级预审不仅具有侦查性，而且具有司法裁判性。预审法官不仅负责对刑事

［9］

案件的正式侦查，而且负责对起诉的审查，初级预审程序也是起诉审查程序。德国从法国移植的预审制度同样具有侦查性和司法裁判性的双重属性。在德国废除法国式预审法官制度后，原由预审法官行使的职权改由谁行使？德国是否还存在预审制度？或者说，在德国的刑事司法语境中，预审是何涵义？笔者认为这些问题只有回到德国的刑事司法语境中才能找到答案。

（一）检察官领导和指挥侦查

德国废除了法国式的预审法官制度后，将原由预审法官行使的侦查职权转移给了检察官，检察官负责对侦查的领导和指挥。在刑事诉讼中，检察官的职责是：1.受理对犯罪的检举；2.领导和指挥警察进行侦查；3.采取拘留、搜查、扣押、设置管制站、保全措施、确认身份等侦查措施；4.决定是否提起公诉；5.在法庭审理阶段，担任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法；6.在认为必要时提起上诉、二次上诉和

［10］217

申诉。

根据《德国刑事诉讼法典》的规定，在进行刑事案件的侦查时，检察机关由警察人员协助。“因为检察机关本身并无这类的执行机关，也可以说其为‘有头无手’。不过警察人员并不隶属于检察机

［11］

关，而是隶属各邦的内政部；但就其功能而言，法律则将之列于检察机关之下。”在德国，不论是在立法上还是在实践中，检察官与警察的关系都相当复杂。一方面，在德国各州，警察是内政机关的组成部分，隶属于内政部长，因此，在组织上独立于司法部。他们的主要职责在于保护公共安全不受危害和威胁。另一方面，刑事诉讼法又赋予警察在侦查犯罪中有限的权力，协助检察机关开展侦查工作，接受检察官的领导和指挥。各州的法律都规定了哪类警察是检察院的附属官员，这些法律赋予所有至少是有经验的警察“附属官员”的地位，但是警察中的高级官员除外，因为他们不愿意被视为别人的附属品。德国《法院组织法》第152条第一款规定：“检察院的附属官员有义务执行地区检察院以及上级检察院的命令。”警察人员虽然是检察院的附属官员，但是由于他们并不隶属于司法部而是隶属于各州的内政部，所以只有内政部对警察有惩戒权，如果检察官对其“附属官员”的工作不满意，他本人是不能对其进行惩戒的，而只能向警察的上级反映。由此可见，法律虽然规定检察官指挥和领导侦查，警察是检察官的“附属官员”，但是，警察与检察官之间并无行政上的隶 ②

意大利1988年《刑事诉讼法典》已经没有预审法官的名称，而改称负责初期侦查的法官，简称侦查法官。

3

属关系，警察只在刑事诉讼中才受检察官的指挥，而在刑事诉讼的实践中，由于检察官并不具有刑事侦查所特别需要的专门知识和能力，也不拥有专门的侦查力量，因此，实际的刑事侦查工作基本上是由警察独立进行的。

综上所述，德国在废除了法国式的预审法官制度后，将原由预审法官行使的侦查职权转移给了检察官，赋予了检察官在刑事案件侦查中的领导和指挥地位，法律明确规定警察在刑事案件侦查中必须服从检察官的领导与指挥。但实际情况是，刑事案件的侦查基本上是由警察独立完成的，警察在刑事案件侦查中发挥着重要的作用，检察官的领导与指挥更多的是停留在法律条文规定的层面上。

（二）侦查法官在侦查程序中负责对可能侵犯人权的侦查措施的批准

德国在刑事诉讼程序中，设置了侦查法官一职。侦查法官是地方初级法院的一名法官。“被称作‘侦查法官’具有一定的误导性，因为该法官自己并不‘侦查’，而是针对检察官（或警察）的侦查活动为公民的人权提供保护。大多数对人权的侵犯（如审前羁押、搜查、扣押、身体检查、扣押邮件和电传）需要得到侦查法官的批准，或者提前报请批准，或者紧急情况下在侵权行为发生之后再

［6］42－43

报请批准。”

德国之所以要在刑事诉讼程序中设置侦查法官一职，是基于以下考虑：一方面，检察官是侦查程序的领导者和指挥者，他必须实施所有对案件事实的侦查以及实现国家刑罚权有必要的措施；另一方面，法律又规定，侦查中的许多措施，特别是那些影响极深、极强的措施——主要是对公民权利影响较大的措施，检察官无权采用，只有法官才有权命令采取。这样，侦查法官一职便应运而生。在侦查程序中，检察官如需采取影响极深、极强的措施，必须向侦查法官提出申请，侦查法官则对该申请进行合法性审查，但不得进行合目的性审查。

由上所述可见，德国虽然废除了法国式的预审法官制度，但原由预审法官行使的职权并未随之消除，也不可能消除，只不过是把原由预审法官行使的职权中的侦查权赋予了检察官，部分裁判权则赋予了侦查法官，原来由预审法官行使的对侦查程序中的人身、财产进行强制的决定权，改由侦查法官行使。在侦查程序中，侦查法官发挥着维护公民人身权、财产权免遭检察官、警察人员侵犯的重要作用。

（三）德国刑事诉讼的中间程序具有起诉审查的功能 中间程序是德国刑事诉讼一个独立的阶段，因其介于侦查起诉程序和法庭审判程序之间而得名。在检察官将侦查终结的案件向法院提起公诉之后，法院依法应当将起诉书副本送达被告人，然后在没有非职业法官参加的情况下，由职业法官审查检察官的卷宗，决定是否存在充分的证据将被告人

［6］131－132

提交审判。法院是基于卷宗中的书面信息作出决定的。一般的步骤是：检察官起诉后，法院业务部门登记后迅速进行审查，视案卷情况分别送交相应的一审法庭。首席法官指定一名职业法官担任阅卷人，阅卷法官在阅卷过程中，可以自行调查或者委托检察官进行补充侦查，进一步收集证据。阅卷法官认为可以召开评议会时，首席法官召开职业法官参加的评议会。在评议会上，阅卷法官向法庭报告审查结果，法庭就是否应进入法庭审判程序作出决定。在投票决定时，阅卷法官不回

［12］

避，并有投票权。法庭根据投票结果作出处理决定。

［6］132

法院在对检察官移送的卷宗进行审查后，根据具体情况，可能作出三种不同的处理：1.如果认为证据充分，可以进入审判阶段，则作出开始审理案件的裁定，必要时可以在检察院提出的事实的基础上，变更其法律评断。如果法院认为指控中不存在需要追究责任的公共利益，则有权撤销案件，但必须征得检察官的同意。3.如果法院认为被告人没有“足够的犯罪行为嫌疑”时，可以拒绝受理案件。

通过考察德国的刑事诉讼程序，笔者认为，德国刑事诉讼中的中间程序实际上是起诉决定程序，是对检察院起诉的一种预先审查，是对检察院起诉权的制约，以防止检察官滥用公诉权，从而避免被告人遭受不必要的审判。从表面上看，刑事案件侦查后，由检察官向法院提起诉讼，似乎起诉权当然地归属于检察官。但实际上，绝大多数刑事案件的最终起诉决定权并非由检察官掌握，刑事案件最终能否向法院提起诉讼的决定是由中间程序的法官作出的，在中间程序的法官作出起诉的裁定

4

后，才由检察官向法院提起正式的起诉。检察官作出起诉或者不起诉决定只是案件侦查终结的标志，其作出的起诉决定并不能必然导致刑事案件的开庭审判。如果中间程序的法官对检察官的起诉决定作出否定的裁定，则不能开启正式的法庭审判；只有当中间程序的法官对检察官的起诉决定作出肯定的裁定，才能开启审判程序。其实，在实行法国式预审法官制度时期，德国的检察官就跟法国的检察官一样，对刑事案件没有最终起诉决定权。对刑事案件的最终起诉决定权掌握在预审法官手中。对需要预审的刑事案件，只有预审法官才有权决定能否向法院移送审判，只有在预审法官作出向法院移送审判的裁定后，检察官才能提起正式的起诉。在废除了法国式的预审法官制度后，虽然预审法官的设置被废除了，但由法官而不是由检察官掌握起诉最终决定权的做法并没有改变。

［］

我国有学者将德国的中间程序称为“庭审预备程序”10239，笔者认为这种理解是不准确的，甚至可以说是错误的。因为，德国的中间程序其实并不是为庭审作准备的程序，而是对检察院的起诉是否符合条件进行审查的程序，即是一种起诉审查程序。

何家弘教授将中间程序的法官称为预审法官。“德国的预审法官不是一种法官职业，而是一种法官工作。一般来说，当某个刑事审判庭收到起诉的案件之后，首席法官便指定1名职业法官担任该案的预审法官。预审法官在审查案件材料的过程中，可以自行或委托检察官进行补充侦查、提取证据，可以亲自询问证人和鉴定人，也可以决定采取必要的强制措施。预审结束之后，该法官应向

［2］226－227

法庭报告预审结果并提出应否举行审判的建议。”潘金贵博士也认为“德国刑事诉讼法规定

［7］17

的中间程序( Zwischenverfahren )，一直起着对起诉进行审查的预审功能。”可见，我国也有学者认为德国的中间程序是一种预审程序。

笔者也认为德国的中间程序是一种预审程序，但笔者同时认为，德国预审并非仅指中间程序。从前面的论述我们可以看到，德国在废除了法国式的预审法官制度，原由预审法官行使的职权被分割成了三块：预审法官的侦查职能转由检察官行使；预审法官对侵犯人权措施的裁判权改由侦查法官负责；预审法官对检察官起诉的审查职能则由中间程序的法官负责。因此可以说，在德国刑事司法语境中仍然存有预审，只不过其不以预审命名，也不是由预审法官一人独立行使，而是由检察官（包括警察）、侦查法官和中间程序法官行使，体现了一种分权和制衡思想。

三、意大利刑事司法语境中的预审

在废除了法国式的预审法官制度后，意大利是否完全采用了英美式的预审制度？或者完全废除了预审制度？还是建立了具有意大利特色的预审制度？这同样需要回到意大利的刑事司法语境中去寻找问题的答案。

意大利在废除法国式的预审法官制度后，对审判前程序作了较大改革，将审判前程序划分为初期侦查和初步庭审程序两个阶段，并对司法警察、检察官、侦查法官、负责初步庭审程序的法官在审判前程序中的职权作出了明确区分。笔者认为，意大利在废除法国式的预审法官制度后，并未废除预审制度，而是建立了具有自己特色的预审制度，将原由预审法官行使的职权改由司法警察、检察官和侦查法官、负责初步庭审程序的法官行使。

我国有研究者认为，“意大利1988年刑事诉讼法典对预审程序的改革切中了预审程序的要害，

［］

即废除预审法官的侦查职能以防止权力膨胀，保留预审程序的审查起诉功能以防止起诉不当。”720根据这一观点，意大利的预审程序只由初步庭审程序构成，初期侦查并不是预审程序的组成部分。③笔者认为这种观点是值得商榷的。这里其实涉及到对预审本质的理解问题。由于意大利原来实行的是法国式的预审法官制度，那么对预审的理解应当回到法国的刑事司法语境中。而法国的预审既具有侦查实质，同时具有司法裁判性，是一种起诉审查程序。意大利废除了法国式的预审法官制度后，原由预审法官承担的职能是消失了还是继续存在？如果继续存在，那么这些职能由哪些机关或人员承担？从意大利的刑事司法系统看，原由预审法官承担的侦查职能和审查起诉职能并未消失，也不可能消失，而是将原来的预审程序严格区分为两个阶段，即初期侦查和初步庭审，原由预审法官承担的侦查职能和审查起诉职能分由司法警察、检察官和侦查法官、负责初步庭审程序的法官行使。 ③

我国有的学者直接将初步庭审程序称为预审程序。参见宋英辉，孙长永，刘新魁等著：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第506页。

5

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说综合文库论德国和意大利刑事司法语境中的预审在线全文阅读。