2013年司法考试刑事法第五章第三节：犯罪未遂

犯罪未遂 考试内容：犯罪未遂的概念与特征(已经着手实行犯罪 犯罪未得逞 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因) 犯罪未遂的类型(实行终了的未遂与未实行终了的未遂 能犯未遂与不能犯未遂) 未遂犯的刑事责任。 【相关法条】

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 【知识要点】

一、犯罪未遂的成立条件 （一）已经着手实行犯罪

“着手”不是犯罪行为的起点（犯罪行为的起点是犯罪预备行为），而是犯罪的实行行为的起点，但不是预备行为的终点。

判断“着手”的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为，其实质标准是行为产生了侵害法益的具体危险状态（未遂犯都是具体的危险犯）。例如，盗窃罪的着手标准是行为人开始实施刑法分则规定的具有转移他人占有的财物的紧迫危险性的行为。 【经典考题40】（2010年卷二第5题）甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A.犯罪预备 B.犯罪预备阶段的犯罪中止 C.犯罪未遂 D.犯罪实行阶段的犯罪中止 解析： 本题主要考核“着手”的判断以及犯罪行为终了是否出于意志以内的原因。 一方面，乙的行为未能着手的原因是其意志以内的原因：“惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。” 所以乙属于犯罪预备阶段的犯罪中止。A选项错误，B选项正确。 另一方面，乙尚未“着手”故意杀人的实行行为。故意杀人罪的着手是开始实施刑法分则规定的具有致人死亡的紧迫危险性的行为。在本案中，尽管乙已经准备好有毒饭菜，但甲尚未回家吃饭，这时候对甲的生命还没有侵犯的紧迫危险，所以乙的行为只属于预备行为。乙的行为也就不可能是犯罪未遂或者属于犯罪实行阶段的犯罪中止，所以CD选项错误。 本题正确答案为B.

注意：千万不要认为开始投毒就是着手、投毒完成就是实行行为完成。在投毒杀人的场合，只有当被害人将要服用毒药的时候，才有侵犯他人生命的紧迫危险，此时才能认定实行行为的着手；之前准备毒药、投放毒药的行为只是为这一实行行为制造条件的行为，属于预备行为。如果认为开始投毒就是着手，则行为人投放毒药后将有毒饮料等置于隐蔽场所，就能认定为犯罪未遂，这是不可思议的事情。这种认定“着手”的思路是先确定预备行为的范围，然后认为预备行为结束之后的行为就属于实行行为。这种思路颠倒了实行行为与预备行为认定的逻辑顺序。实行行为对法益具有侵犯的紧迫危险，是刑法规定的、主要制裁的行为，严重的预备行为受处罚的根据在于预备行为的发展（实行行为）必然或者极有可能造成重大犯罪结果。所以需要先界定某一犯罪实行行为的内容，然后判断哪些行为是为其实行行为制造条件、准备工具的，从而确定犯罪预备行为的范围。换言之，按照行为发展的进程，被害人将要服用毒药时具有侵犯生命的紧迫危险，属于实行行为；为这一实行行为做直接准备的 行为就是预备行为。 1 2 3 4 5 6

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