中外广告法及现象比较的悲剧性启示(2)

提高价格，那么，他们将不知如何吆喝他们的产品了，目前的整个广告业格局将被完全重新调整，会无所适从。由“酒香不怕巷子深”到天天卖艺般出力出汗吆喝，再到充满创意的忽悠，银子花啦花啦地从消费者的口袋转堆上了上述各方的金山，只经历了短短的二十多年，称得上业界的发财黄金时代，由于社会转型期发展经济的原因，我们无意于过多指责。

然而，面对即将来临的广告法黄金时代，我们该思考些什么？其实我们中国自1995年2月1日以后不缺乏广告法规与监管机构，抛开可能存在的执行力问题。哦，对了，关于执行力问题，也许值得说上一说，通俗地讲，在外国人眼中，小个子的中国人很聪明，有的甚至聪明到能充分吃透与实施“上有政策下有对策”的世故，有能力将广告法与广告监管权构边缘化、透明化。这个不好执行或执行不到位的问题就超越了法律而上升到更深层的社会问题了。所以，执行力没解决好，多好的法律也只能充当候补队员的作用，没轮到上场前，在旁边坐坐冷板凳。坐冷板凳的意思是，有时可能会坐上一辈子，有时可能只是一阵子。

这也就是2009年11月19日看到国家工商总局关于下一步修改广告法的新闻，认为可按民法通则的规定起诉参与人，我认为这是法律的胜利，也是社会舆论的胜利。但，为什么不是作为立法机关的人大出来发表此意见呢？工商总局本无广告法的立法权与修改权，不知能否与立法机关对此达成一致修改意见？

然而，细心的读者还是能从中外广告法的制定与执行比较中敏锐觉察到了中外广告法的异同。

一、欧美国家的广告特别注重诚信，爱护社会、发布者、参与者的公信力，中国的广告注重是否能将核心产品与外延产品、企业形象忽悠或吆喝出去，在经济效益与社会效益面前，决绝地选择经济效益，缺乏社会责任。诚信，不仅是当前商业社会所面临的大问题，亦是当代国人所面临的大问题。利益主导了人们的抉择。

二、欧美国家的广告特别注重受众的感受，讲究受众的情绪体验愉快，中国的广告则不管三七等于二十一，随时随处就来霸王硬上弓，广大受众变成了“被受众”；

三、名人做广告的现象，世界各国都有。可为什么外国名人对待广告会十分谨慎呢？这并不表明外国名人的道德品质比中国名人高尚，其原因在于欧美国家将名人代言广告视为“证言广告”和“明示担保”,一旦广告不实,消费者可以据此担保索赔。美国有法律的明确规定,名人代言广告,其必须是产品的直接受益者和使用者,否则就会受到法律的严惩。不同国家的名人广告生态并不相同，美国的名人们热衷于公益而不热衷于商业广告；日本的名人们代言广告出了问题，饭碗就难保；欧洲的名人们竟有因做广告被发现夸大效应而锒铛入狱的。然而，中国的名人广告环境几乎是全世界最宽松，名人们可以在电视上信口胡言而不被追究，可以誓言不再接拍医药广告却在其后不久重出江湖。反正只要有钱可拿就做。

四、欧美国家的广告法规较为完善，然而，中国的广告法存在如下缺点：

1、严重滞后于现实，规定不具体，前瞻性不强。比如现行《广告法》往往在不同地区有不同解释，同时造成了执法上的差异。例如，使用“最佳”、“最高级”等违禁用语的广告经常被处罚，而诸如误导、表述不清、媒体资料不真实等同样违反《广告法》的行为，却因难以认定而很少被处理。

2、概念缺乏清晰的界定。对某一概念不做内涵和外延的界定。如《广告法》中的“真实性”，目前没有人为“真实”下一个严谨的、法律意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作“虚假广告”。 根据《广告法》第四条的规定，我们可以近似地认为“欺骗”和“误导”是“虚假”的两种具体表现。这两种行为从字面理解都包含了“主观故意”。那么，事实虚假而非“故意”的广告属于虚假广告吗？实践中，很多美容院都在广告中吹嘘自己的神奇作用，尽管有很多人在投诉这些广告失实，但是美容师们仍然坚信自己超凡的手艺。 再如，“误导”属于虚假吗？如果是，那么“虚假”的范围将数十倍地扩大。例如，“意大利聚酯漆家具”既可以理解成“意大利生产的聚酯漆家具”，也可以理解成“用意大利聚酯漆刷的家具”，但是却很少有人将其与虚假广告联系起来。

3、罚则不科学。不论何种违法行为，在处罚上都是广告费的一倍至五倍，这显然违反了法律要“责罚对等”的基本原则。以广告费作为计算基数也许不科学，这等于在说违法广告的危害性是与广告费成正比。但是，不以广告费应以违法所得为计算基数？在广告违法中，违法所得实在难以确定，那么，考虑加大广告费的处罚倍数、撤销驰名商标或著名商标、名牌产品称号、在媒体上公开道歉请求受众原谅似为可行。

4、需承担法律责任的主体不合理。目前在我国的广告管理体制中，有利益与责任成反比现象。从利益角度讲，广告主是虚假违法广告的始作俑者，同时也是最终受益者。但是从责任角度看，媒体几乎承担着全部的责任。而媒体发布广告活动仅仅是“兼营”而非“主业”，让它们去熟知所有行业的真实合法与否显然不现实，只有广告主最清楚自己在干什么。准确而言，代言人这个概念不科学，也无法涵盖广告参与者。现行《广告法》中没有规定参与者的法律责任。广告参与者应包括广告形象代表、在广告活动中有偿发言、演示的名人、在场观众、患者、群众演员。

5、广告监管的法律法规体系不完善。《广告法》将违法广告处罚权授予工商行政管理部门，但同时并行的一些条例、规章又将广告的部分监督管理权授予了其他行政管理部门。比如药品广告的监测属于药品监督部门、户外广告的管理属于城管部门等，同时监管权限、范围、责任等方面又规定得不够明确具体，出现“谁都有权管，但谁都不管”的情况，一旦执行起来，缺乏有效的联动机制，直接导致执行力缺失。

横向比较中外广告法与现象，我们也许只有将这一声声叹息放逐于缓缓流入大江东行向海的小溪，寄望于广告法规的进一步细化与实施细则的可操作性，寄望于监管执行的高效联动，寄望于对广告创意的深入理解，寄望于对法律内心的敬畏。冰心说：“创造新陆地的，不是那滚滚的波浪，却是底下细小的泥沙”。更重要的是，比远方更远的浮躁趋利之心何时回归良性，在我们不必回首与左顾右盼时，身在其中。

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