x刑法纵论及案例分析答案(2)

二、答：1、方某的行为不属于犯罪中止，因为中止必须是行为人基于自己的意志而停止犯罪的实施，并且还要有效地防止犯罪结果的出现，在共同犯罪中，不仅行为人要自动中止犯罪，还需要劝说其他共同犯罪人停止犯罪，而本案中的方某不去犯罪的原因不是基于自己的主观意志，而是其父亲把他拉住，而且，方某在自己不去犯罪的情况下，也没有劝说其他共同犯罪人停止犯罪。（5分）

2、方某的行为也不属于犯罪未遂，因为方某停止犯罪是发生在犯罪预备阶段，其还未着手实施犯罪，虽然停止犯罪的原因是意志以外的原因，但由于不是发生在犯罪实行阶段，不能认定为犯罪未遂。（3分）

3、方某的行为构成犯罪既遂。在共同犯罪中，实行“一人既遂，全部既遂”、“部分行为承担全部责任”的归责原则，虽然方某自己后来没有参与实施犯罪，而仅仅参与犯罪的预谋，但根据共谋共同正犯的理论，方某的行为也要对许某的重伤负责。因此，方某的行为仍然构成了故意伤害罪的犯罪既遂。（5分）

4、方某的不属于犯罪预备，虽然方某是在犯罪预备阶段由于其父亲的制止而没有进一步实施犯罪，表面上看起来符合犯罪预备。但由于方某是参与故意伤害的共同犯罪，不能承担预备犯的刑事责任，而是要与其他共同犯罪人承担犯罪既遂的刑事责任。（3分）

因此，我赞同方某的行为构成故意伤害罪（重伤），而且是犯罪既遂的观点。但由于方某本身最后没有参与犯罪的实施，在共同犯罪中处

于次要作用，应该认定为从犯，而且这种情况属于共同犯罪中的共犯脱离关系，应该酌情从轻处罚。（4分）

注：在本题中，除了根据共同犯罪的归责原则而认定方某的行为构成犯罪既遂外，如果还能说出方某在共同犯罪中属于从犯，需要按照从犯的处罚原则，而且还能结合共犯脱离关系理论进行回答，适当加分。

三、答：

本案中对陈某是否应对其不知情的刘某所盗窃的１５００元承担刑事责任，存在两种不同意见：

第一种意见认为，陈某虽然事先与他人商议过共同盗窃，但刘某盗窃时，陈某主观上并不知情，且没有实施共同的盗窃行为，不应对刘某所盗窃的１５００元人民币承担刑事责任，只应对其事后所盗窃的５００元承担责任，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃数额的规定，陈某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，陈某事先与他人共谋盗窃，虽然刘某盗窃时其不知情，但在刘某盗窃后，其又进屋里进行盗窃，而且事后进行了分赃，应认定陈某构成盗窃罪且盗窃数额为２０００元。

笔者同意第二种意见，即陈某应对其不知情的刘某的盗窃行为承担责任。陈某和刘某的行为成立共同犯罪，所谓共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立共同犯罪须犯罪主体

为两个以上具有刑事责任能力的人，主观上具有共同的故意，客观上实施了共同的犯罪行为。而所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为均指向共同的犯罪且各行为人的行为之间是相互联系，相互配合的。（5分）

本案中，陈某事先与刘某进行了共谋，双方均同意趁张某不注意时盗窃张某的财物，主观上已经具有盗窃的共同故意，根据犯罪的形态，此时两人的行为应处于犯罪的预备阶段。而后，刘某进里屋时发现了李某的柜子钥匙，遂用钥匙打开柜子，进行盗窃，虽然此时陈某在外面干活，并不知道刘某在里屋盗窃，但这并不影响陈某承担刘某盗窃行为的刑事责任。作为犯罪预备行为的共谋行为是犯罪的一个阶段，我们不应将预备行为与实行行为割裂开来分析，而应将两者视为一个有机的整体。因此在有事先共谋但其后来没有参与犯罪的情况下，有共谋而未实行犯罪者主观上具有共同的犯罪故意，客观上存在共同的犯罪行为，因而可以成为共同犯罪中的共犯，只是其刑事责任相对于有共谋且实行犯罪的人的责任要轻。（10分）

根据对共同犯罪通常所采用的“部分行为全部（整体）责任”的归责原则，所有参与共同犯罪的人员都应当对属于共同犯罪故意范围内的最终危害结果承担刑事责任。当共谋而未实行者所参与的共同犯罪已经成立时，共谋而未实行者显然已经犯罪。本案中，陈某在知道刘某已经盗窃得手后又进屋盗窃了张某的财物，事后又与刘某进行分赃，实际上也是对刘某行为的一个认可及延续。因此，陈某的行为已经构成盗窃罪，且盗窃数额为２０００元。（5分）

注：在回答中，如果认为陈某与刘某由于对第一次盗窃没有事先共谋，因此，陈某对对第一次盗得的1500元不需要承担责任，仅对第二

次500元承担责任，但对于分赃1500的行为是否属于刑法上的赃物犯罪进行分析，也可以适当得分。但不管怎么样，刘某的犯罪数额是2000元，而不是1500元。

四、答：该案是一起一人犯数罪需并罚的案件，该如何数罪并罚，对此有两种不同意见：

第一种意见认为，应对被告人王某新发现的故意伤害罪作出判决，然后与前一个判决判处的刑罚合并计算总和刑期，决定执行的刑罚。即把被告人王某犯故意伤害罪所判处的刑罚与前一个判决所判处的刑罚（有期徒刑七年，并处罚金5000元）计算总和刑期，然后决定执行的刑罚。

第二种意见认为：应对被告人王某新发现的故意伤害罪作出判决，然后与前一个判决中抢劫罪、盗窃罪分别判处的刑罚合并计算总和刑期，决定执行的刑罚。即把被告人王某犯故意伤害罪所判处的刑罚与前一个判决中犯抢劫罪判处的刑罚和犯盗窃罪判处的刑罚计算总和刑期，然后决定执行的刑罚。

根据教科书和司法实践都是采取第一种意见。理由是：1、根据我国刑法第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。本案中第一个判决所判处的被告人王某犯抢劫罪、盗窃罪即属于这种情形。2、刑法第70条又规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后

两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。本案中被告人王某还有故意伤害罪没有判决，即属于这种情形。（10分）

应当注意的是，刑法第70条规定“把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，“后一个判决所判处的刑罚”就本案而言，显然是指被告人王某犯故意伤害罪的判处的刑罚，而“前一个判决所判处的刑罚”按数罪并罚的原则来理解，应当是指第一个判决中被告人王某犯抢劫罪、盗窃罪并罚的结果，而不是王某犯抢劫罪、盗窃罪各罪分别被所判处的刑罚。第二种意见即是把“前一个判决所判处的刑罚”理解成了被告人王某所犯数罪分别被判处的刑罚。（10分）

注：本题的关键在于如何理解刑法第70条所规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”中“前后两个判决所判处的刑罚”的意思，前罪判处的刑罚是指数罪并罚后决定执行的那个刑罚，还是指前一个判决所判处的两个罪的刑罚。根据刑法的精神，应该是指前者。另外，如果能够回答需要扣掉已经执行的刑期，则适当加分。

（经过仔细阅读张明楷教科书和询问司法实践的做法，修改本答案，特此说明！）

五、答：本题的关键在于黄德智等三人“遂破门而入，欲强狎焉”、“鞭面以币”、“乃按其于卧塌，强起，复按之，三者相视而笑”、“德智复犯”等连续实施的不法侵害行为是属于刑法第20条第一款所规定的“不法侵害”，还是属于刑法第20条第3款所规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”？如果属于前者，那么，邓玉娇在防卫过程中导致邓贵大死亡就属于“明显超过必须限度造成重大损害”的防卫行为，应该认定为防卫过当，如果认为是后者，则属于正当防卫，不需要承担刑事责任。

注：在回答中，如果认为邓玉娇的行为属于防卫过当，还需要进一步回答邓玉娇的行为构成什么罪，应该如何量刑？包括防卫过当、“玉娇乃投刃自首于官”的自首行为量刑的影响。至于邓玉娇是否属于限制责任能力人，题中没有交代，如果认定话，就属于答不对题，要扣分。

本题属于有争议的题目，言之有理，即可适当得分。

上述答案仅供参考。

具体评分标准：1、回答的内容是否准确？2、答题思维是否清晰，是否具有逻辑性（从事实到规范，从客观到主观，从形式到实质，从违法到有责，从一般到个别），是否能够把案件事实与刑法规范结合起来进行回答。3、字迹是否工整清秀，试卷是否干净

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