许德风——法教义学与价值判断(7)

以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。” [133]

笔者赞同这项观点。百多年来，在对民法背后的价值选择有重大影响的哲学流派中，最强盛的两支，应属先验伦理主义与功利主义。前者在德国民法的发达中，后者在英美法上的实用主义以及近年来法和经济分析的兴旺中有显著的影响。本文的分析表明，二者均堪当价值选择的基准。

法律上的规范或制度设计，用多种理论加以解释更为合适。绝对的理论可以吸引眼球但不能被用来治理世界。一次次在先验的自由、公平与经验的功利、福利之间取舍不定之后，我们不得不承认，法律规则背后的价值是多元的，任何统一化的理论都存在缺陷，难以单独胜任，因此，同时运用多种价值判断来解释某一项制度更合适。从这个意义上说，这样的主张是有道理的：每一个法律上的论断，都应当有两种以上理由支持为好——公平以及其对社会福利的影响或作用。 [134]

三、结论

（1）任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断，追问到终点，所有的价值判断问题都需要在哲学思辨中寻找答案。但就像无法证明或证伪上帝存在这样的命题一样，终极的命题并没有统一的答案，因此在价值判断上，应采取综合判断的方法，运用不同价值体系对同一命题进行考察。

（2）哲学思辨和社会科学考量本身不能代替法律规则。只有通过细致、体系化的法律规则，才能将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则，使裁判便捷和统一。只有强调价值判断与法律规则的二元区分，规则才成其为规则，才能具有约束力，为此，法教义学必不可少。

Abstract

In recent years, the nature and effect of legal doctrine has been seriously understudied on course of the surging influence of “Law and Social Science” research. This text argues for the independent value of legal doctrine on the following two aspects: (1) the legal doctrine has invented a successful method for treating the corpus of law as if it were a rational, coherent entirety. (2) It is necessary to distinguish between the justification for legal rules and the justification for concrete behaviors.

The final justification of legal rules can only be found with the help of philosophical, ethnic and social scientific research. This text argues for the competition and cooperation of different values in searching the final justification of legal rules.

Keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law

【注释】

作者简介：北京大学法学院讲师（www.xudefeng.org）。

本文的写作，得益于和北京大学法学院凌斌教授的反复讨论以及中国人民大学王轶教授的批评和建议，得益于北京大学法学院“教师学术讨论组”（Workshop）中诸位师长、同仁的指点，得益于贺剑、曹志勋、曾燕斐、关重的修改和校对，特致感谢。本文发表于载《中外法学》，2008年第2期。

[1] 最早提倡此项区分的学者，如崔建远：《无权处分辩》，《法学

研究》2003年第1期。

[2] 最近物权法讨论中对这项区分的代表性应用，崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，《比较法研究》2004年第2期；崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，《政治与法律》2004年第2期。王轶教授又将该区分再向前推进一步，建议在此以外区分“民法问题”和“民法学问题”，前者是的讨论最终都要落脚在民法规则的设计上。但民法学问题则没有这一限制，如关于中国民法发展源流的分析。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期，页104。 [3] 开创性的研究，见王轶，前引文。 [4] 同上揭，页104。 [5] 同上揭，页105。

[6] 邓正来：《中国法学向何处去（上）》，《政法论坛》2005年第1期，页17以下。

[7] 人们“客观上不可能，无法构建成为一种‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学”。苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1999年第4期，页14。

[8] 同上揭，页29。其中“价值”二字为笔者所加。

[9] 张骐教授强调形式规则（接近本文法教义学的概念）与价值判断的区分，但没有明确二者的先后，只是强调二者是“双重变奏”或者是“太极球”式的你中有我的关系，与本文强调法教义学在适用上优先，价值判断起补充与校验的作用仍有所不同。张骐：《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》，载《比较法研究》，2000年第2期。 [10] Rudolf Von Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, S. 91.

[11] 英文法律文献中“doctrine”通常指判例的传承与发展的规则，应是和德文Dogmatik最相近的概念。Kathleen Sullivan, The Justices of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev. 22 (1991). 圭多·卡拉布雷西在列举最具影响的四种法学方法时，将教义学（doctrinalism）和法

学自治主义（autonomism）等同。Guido Calabresi, An Introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, 55 Stan. L. Rev. 2113, 2113-19 (2003).

[12] 实际上，即使在德国法上，“Dogmatik”也没有统一的定义。Gerhard Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, 84 ff. 阿里克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年，第310页以下；拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，页103以下。

[13] “原则上所有以有约束力的文本、成文法、判决及相关标准的权威性为中心的工作方法，都被称作是法教义学”（Grunds?tzlich l??t sich als dogmatisch jede Arbeitsmethode bezeichnen, die durch die Autorit?t von verbindlichen Texten, Gesetzen, Urteilen und deren relevante Kriterien bestimmt wird）。Josef Esser, M?glichkeiten und Grenzen dogmatischen Denkens im Zivilsrecht, AcP 172 (1972), 97 (97). [14] 值得注意的是，德语中的“Jurisprudenz”与英文中的“jurisprudence”（法理学）含义恰好相反。“在我们的法律文化中，‘Jurisprudenz’是和法哲学、法社会学、比较法学、法律史、法学一般法律理论相对的概念，而后者在英国被称作是‘jurisprudence’。” Josef Esser, AcP 172 (1972), 97 (97).

[15] 拉伦茨，前揭12，页381；阿里克西，前揭12，页442。当然，“教义”一词有某种“先验”的特点，其宗教的背景也与法学中的

Dogmatik大相径庭，而且不能充分反映Dogmatik中包含的逻辑推理的涵义，仍不尽完美。

[16] 王泽鉴先生将其翻译为“法律释义学”，阐释了其中最重要的含义，但在字面上过分强调对法律的阐释，在定义上很难与法律解释（Interpretation）区分开来，忽略了法典的设计和体系安排本身也包含运用Dogmatik的过程，也不尽合适。实际上，一直特别强调Dogmatik的拉伦茨教授自己在有些地方就将Dogmatik等同于Jurisprudenz（法学）。Karl Larenz, Die Bindung des Richters an das Gesetz als

hermeneutisches Problem, in: Festschrift für Huber, G?ttingen 1973,

S. 292, 294, 307.

[17] 2004年国家司法考试（卷三），第11题。

[18] 当然，这还需要对《民法通则》第92条依学理通说进行漏洞补充。考虑到不当得利制度在民法上早已成型，对本案的分析完全可以在法教义学的框架内完成。

[19] 史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，1999年，第54 页；张骐，前揭9，页135页。 [20] Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Duncker & Humblot, 1983, S. 23. [21] 相信这与法官、律师等实务人士的经验是相吻合的：诉讼中，律师的最主要工作是搜集和整理证据与寻找请求权基础（暂不考虑私下“联络”法官的“工作”），法官最主要的工作是认定证据的证明力和适用法律，至于推理本身，在证据齐备的情况下，即使未受过正式逻辑训练的人（如笔者本人）同样能够完成。单纯强调法律逻辑而忽略法律教义学本身的要求，难免会在寻找大前提（找法）这一步上犯错。如王洪：《法律逻辑学案例教程》，知识产权出版社，2003年6月（第13-14页的案例，法院判决退款与赔偿损失的依据应当是合同法第107条，而不是第67条）。 [22] 苏力，前揭7，页12。 [23] 苏力，前揭7，页31-32。

[24] 法教义学这一优势在大多数“技术性”强的案件中表现得尤为明显。如商法中的大部分制度。试举几例：如公司法上涉及“商业判断规则（BJR）”的并购争议；如破产法上关于强制破产重整（cram down）的规则。

[25] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76页。

[26] 法律的基本价值的内容以及如何确定法律的基本价值，是一个极富争议的问题。如德国学者卡纳里斯认为公平（Gerechtigkeit）和法律确定性（Rechtssicherheit）是私法的两大基本价值，而法和经济学者则认为效率或财富最大化是私法的基本价值。详见本文第二部分的论述。 [27] Claus-Wilhelm Canaris, JZ 2003, 831 (835).

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