许德风——法教义学与价值判断

论法教义学与价值判断——以民法方法为重点

许德风

【学科分类】法理学

【摘要】法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。 法教义学必然是建立在特定价值基础之上。哲学与社会科学为法律制度提供了解决应然问题的框架，是民法上价值判断的依据。在价值判断的问题上，功利主义与先验伦理哲学的影响最大。相比哲学而言，尽管“法与社会科学”的研究日益兴盛，但社会科学本身仍不足以成为法律上价值选择的最终依据。

【关键词】法教义学；价值判断；功利主义；法和经济学；先验伦理；康德哲学；侵权和违约的竞合；实际履行 【写作年份】2008年

【正文】 目录

论法教义学与价值判断

中文摘要

引言

一、法教义学

（一）概念与功能

（二）法教义学与价值判断的关系

1．法教义学与价值判断的联系

2．区分价值判断与法教义学的必要性

3．价值判断的论证规则

（三）应用：以驴友案为例

1．案情与审判要旨

2．法教义学分析

（1）合同解释与免责条款

（2）侵权行为的违法性

3．价值判断分析

二、价值判断的依据

（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例

1．法律史

2．法和经济分析

（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例

1．功利主义哲学

2．先验伦理

（三）应用：以实际履行为例

1．信赖利益理论与功利主义哲学

2．效率违约

3．先验伦理

4．小结

三、结论

Abstract

引言

从最初影印和转述台湾地区的文献到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：（1）认识到了立法论和解释论的差异 [1]，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究 [2]；（2）明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释（本文中称为法教义学）的问题。 [3]本文的思考围绕后一项区分展开。

对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心 [4]，理由包括：（1）民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。 [5]（2）强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德

[6]的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行” ；（3）法教

义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。 [7]例如，法教义学的重要组成部分——司法中的解释问题，“就其根本来看??是一个（价值）判断问题”。 [8]

本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。 [9]就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程

的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辩。本文并将在第二部分进一步论证：无论是扬弃自然法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。

一、法教义学

德国法学家耶林在在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学（Dogmatik）、哲学（Philosophie）和历史（Geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上：

“如果我现在对我的论述作一个总结，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源；这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己；这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达——包括我们对法律的全部理解与认知——整合起来。” [10]

（一）概念与功能

如何翻译“Dogmatik”（英文：doctrine [11]）这个词，颇须斟酌。 [12]按笔者理解，“Dogmatik”在立法和司法两方面均有所体现，本质上指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。 [13]严格意义上的“Dogmatik”并不直接关注价值判断，因此，翻译为与“人情”或“哲理”等概念相对的“法理”（法律上的道理）最为合适。可惜中文中的“法理”一词在法学研究中常常被理解为“法理学”的缩写，因此直接用“法理”一词也不妥。 [14]鉴于此，文中仍遵从习惯，继续使用目前最广泛的译法——法教义学 [15]，并将在容易引起歧义的地方标明原文。 [16]

法教义学的功能主要有以下几点：

（1）维护裁判统一，确保相同事实相同对待。

例如，在这样一个案件中：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员告知王先生：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。问：王先生应否付洗车费？ [17]似乎普通人根据常识（common sense）当场就会得出无须支付洗车费的结论，而无须经过复杂的推理。与此相比，司法过程中用法教义学的基本方法——请求权检索分析，则要分别检索合同（双方无洗车合同或类似约定）、准合同（无准合同关系）、无因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思进行管理）、物上请求权（王某并未曾获得酒店之物品）、侵权损害（王某并无侵权行为）、不当得利（基于受损人自愿的行为而获利，不视为无合法根据）等请求权，最终得出王先生无须支付洗车费的结论。 [18]是法教义学让简单的事项变复杂了？

答案是否定的。

第一，若让普通人根据日常理性进行判断，难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论，法教义学的则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范（此处：请求权检索的技术），确保法律的基本精神得到准确的贯彻，避免不确定、不统一后果的发生。当然，法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反，形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。 [19]至于推理的第三步——在相互对应的大小前提被找到后，推理不过是“自动的过程 [20]”而已。 [21]当然，就像审美也不是逻辑过程，而且人人都有自己的审美观点，但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样，不是纯逻辑性的过程，并不意味着法教义学就“无法构成一种抽象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法” [22]，也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认：

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