1浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

1浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人，长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包，肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧，不利于纠纷的解决。 一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点 1、转包、分包及违法肢解分包的含义

非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 二、非法转包和违法肢解分包的危害性 在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面：（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。 三、相关的法律依据及司法解释

1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自已承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部

分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题 1、挂靠经营问题

由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。

挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。

由于挂靠所产生的危害性很多， 特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人，更容易造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。 关于联合共同承包的问题

《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。

五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大 尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时

有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。

2.高处坠落、物体打击、机械伤害、触电、坍塌事故，为建筑业最常见的五种事故，近几年来已占到事故总数的80%-90%。建筑业伤亡事故率仅次于矿山行业。 .工程监理责任的界定是长久以来困扰监理行业的突出问题，尤其当发生工程质量事故和其他需要追究有关责任人的事故时，监理企业或者监理人员常常处于一种茫然无措或惶恐不安的被动状态，用听天由命来比喻其此时的处境再恰当不过。

工程监理责任的范围主要应涵盖两个方面：其一必须是涉及工程本身，现场管理有别于工程管理，前者为承包商责任范围，后者为监理责任区间，凡与工程本身无关的责任事故，若追究监理企业或者监理人员的责任是没有依据的。比如临时建筑、临时用电、搭设脚手架、各种建筑材料的装卸、现场运输设备运行等，因并不构成工程本身，因而即使发生责任事故，也不应追究监理企业或者监理人员的责任。其二，必须涉及工程质量，因为业主是工程质量的第一责任人，工程监理企业作为社会中介服务组织，其权力、责任和义务是受业主委托而派生的，任何监理企业不可能超出业主委托职责外而产生新的权力和义务。所以，监理企业不仅要对工程质量事故承担相应责任，而且还必须对因工程质量事故引发的包括安全事故在内的其他事故承担责任。

关于安全监理问题,在建设工程监理规范中也提到,如P18第6.1.2中,施工出现了安全隐患,总监理工程师认为有必要时停工以消除隐患.本人觉得,对于搞好安全监理的前提,是落实安全监理的费用问题,试想想,当今社会,工程监理费还不能按92年的取费标准执行,派往工程现场的人员,由于工资过低的问题,本身技术水平、管理经验都处于一种较差的状态,对于监理本身三控两管一协调的工作都不能做好,何来安全监理。建筑法第43条明文规定：建设行政主管部门负责建筑安全生产的管理，并依法接受劳动行政主管部门对建筑安全生产的指导和监督。本人建议，将建筑行政主管部门的安全监督费下放到该工程的监理单位，由专职监理人员进行全天候的安全监理工作，这样做可能会好点，同时，对于如何做好安全监理工作，想提几点建议，以做抛砖引玉之用：

1、审核施工单位编制的安全技术方案，特别对于深基坑的开挖及高支模部分，一定要经过计算复核，认为可行后才可实施，因为很多安全事故的发生都是在这两方面发生的；

2、监理人员提高自身安全监理素质，对于建筑工程安全检查标准及一系列的安全方面的操作规程，要有一个非常清晰的了解，最近广州某地区举行了安全监理员培训，我觉得还可以。 3、监理人员的职业操守是关键，米卢曾说过一句话：态度决定一切，我觉得非常之正常。作为一个监理人员，如果要做好安全监理工作，勤巡工地、勤检查是必不可少，这就要求监理人员要有非常好的敬业精神，要发扬不怕若、不怕累的风格，将现场的每一处都要了如指掌，制止人的不安全行为、控制物的不安全状态，消除安全隐患。同时，附上一份安全监理实施细则。

3.设备监理大纲、设备监理规划、设备监理实施细

3．设备监理大纲、设备监理规划、设备监理实施细则三个文件的区别是。 A．设备监理大纲不具有指导监理工作的作用 B．三个文件编写的时间不同

C．主持编写者的管理层次或身份不同 D．内容范围不同 E．内容翔实程度不同 【答案】BCDE

监理大纲、监理规划和监理细则都是为某一个工程而在不同阶段编制的监理文件，他们是密贴联系的，但同时又有区别。简要叙述如下： 监理大纲是轮廓性文件，是编制监理规划的依据。 监理规划是指导监理开展具体监理工作的纲领性文件。 监理实施细是操作性文件，要依据监理规划来编制。

也就是说从监理大纲到监理规划再到监理实施细则，是逐步细化的。 区别主要是：

监理大纲在投标阶段根据招标文件编制，目的是承揽工程。 监理规划是在签定监理委托合同后在总监的主持下编制，是针对具体的工程指导监理工作的纲领性文件。目的在于指导监理部开展日常工作。

监理实施细则则是在监理规划编制完成后依据监理规划由专业监理工程师针对具体专业编制的操作性业务文件。目的在于指导具体的监理业务。

不是所有的工程都需要编制这三个文件。对于不同的工程，依据工程的复杂程度等，可以只编写监理大纲和监理规划或监理大纲和监理细则。监理大纲是在投标时提供给业主的文件，是投标文件的组成部分；

监理规划是中标后编写的整个监理工作的指导性文件； 监理细则是分部、分项工程开工前根据承包商编制的施工方案编制的监理现场工作指导性技术文件。

大纲是规划编写时的依据；规划是细则编制时的依据。

5.总监理工程师不得将以下工作委托给总监理工程师代表： 1. 主持编写项目监理规划、审批项目监理实施细则；

2. 签发开工＼复工报审表、工程暂停令、工程款支付证书、工程竣工报验单； 3. 审查签认竣工结算；

4. 调节建设单位与承包单位的合同争议、处理索赔；

5. 根据工程项目的进展情况进行人员调配，对不称职的监理人员进行调换。

7.简述作为合格的监理工程师应具备哪些条件？

①有一个完整的知识结构，掌握工程技术，经济，管理和法律等方面的知识； ②有丰富的工程实践的经验；③有较强的组织协调能力；④有良好的职业道德；⑤对于世行贷款项

目与涉外工程，还应具有专业外语知识和涉外工作经验。 我国从1988年开始逐步实行建设工程监理制，到1996年在全国开始全面推行工程建设监理制，目前，我国对工程建设监理工作的范围、责任、实施过程、人员考试要求等已在法律的层面上进行了规范。二十多年来，监理行业已经形成了一定的规模，得到了社会各界的认可。监理在对工程的安全、质量、进度、投资控制等方面确实发挥了很大的作用，同时也促进了施工单位对施工进行规范化管理，重视《施工合同》的约束作用，提高了我国工程建设水平，维护了建设市场的秩序，推动了社会的和谐发展。但是，纵观我国监理事业的发展，与目前世界上发达国家相比，还处在一个相对比较低的水平，离我国推行建设监理制的初衷还有一定差距，之所以如此，是因为我国目前还缺乏一支素质较高、技术水平过硬的监理工程师队伍。如何招聘人才、引进人才、留住人才、用好人才是制约我国各个监理企业发展的瓶颈；以人为本，对企业内部现有监理人员进行系统培训和科学管理，不断提高他们的综合素质，使其持证上岗，是各个监理企业应面对的现实。笔者从事多年的监理工作，对作为一名合格的监理工程师应具备的基本素质有一些粗浅的认识，介绍给各位同行，希望对我们的工作有所裨益。

1、专业技术素质和工程实际工作经验要求：一名合格的监理工程师应具有精湛的专业技术水平和丰富的实际工作经验。监理工作是一种高智能的服务，监理工程师要利用自己的知识、技能和经验、信息以及必要的试验和检测手段，为业主提供优质的工程管理服务。因此，业主对监理工程师的要求比较高，这就决定了监理的专业人员应具有一定的专业知识、较强的专业管理能力和丰富的实际工作经验，为业主提供优质的“四控、二管、一协调”服务。监理工程师在现场工作的基本职责就是监督、检查施工单位是否按照施工图纸、设计变更施工，施工过程、工序、结果是否符合施工规范要求，有经验的监理工程师把工作的重点应该放在预控上（即对施工单位进行事先的技术指导、预控工作）。如果没有专业技术和施工经验或技术水平欠佳、经验不丰富，在工地“瞎放炮”，起不到监督指导作用，影响监理企业的形象，树立不起监理的威信，更做不好监理工作。

2、监理工作理论管理知识和方法：工程监理工作是一种管理岗位工作，因此，就要求我们的监理工程师具有一定的监理工作理论管理知识和方法。

首先，应该熟悉国家、地方、行业工程建设方面的法律、法规，特别是要熟悉《建设工程监理规范》，搞工程管理就要以有关工程建设和监理方面的法律、法规为准绳，以施工图纸和《施工合同》为依据，因此，作为监理工程师必须认真学习国家、地方、行业及企业有关工程建设方面的法律、法规，熟悉有关技术标准、规程、规范、规定、有关的合同法规和监理企业的“三标”运行体系文件、有关管理制度，这是做为一名合格监理工程师的首要条件。 其次，要懂得监理工作程序，使监理工作有章可循、有法可依，在具体实施前先向施工单位做工作交底，为以后监理工作的全面铺开做好铺垫，因此，如果现场监理工程师不懂得监理工作程序，就不能做好此交底工作，也就无法有序的开展监理工作，监理的效果就会很差。 第三，要掌握监理工作手段。合格的监理工程师要掌握和理解监理工作的四种手段——见证、旁站、巡视、平行检验，何种材料要见证取样、有何施工部位需要旁站、有何工作或工序需要巡视、哪些工作需要平行检验这些都应该是监理工程师必须胸有成竹，并可以恰当应用的。 第四，要有监理工作方法。监理工作方法是在实际工作中总结出来的，应该说是“来自于实践，应用于实践”，是理论与实践相结合的产物。 1）、工地例会是开展监理工作的最基本的方法。工地例会要有程序，不要流于形式；要抓主要矛盾，不是鸡毛蒜皮；要对症下药，不要急病乱投医；要解决问题，不要总是追查责任。总监理工程师主持会议要控制好会议主题 和节奏。 2）、坚持原则，规范自己。监理工作中坚持“凡事有人负责、凡事有据可查、凡事有法可依、凡事有人监督”的原则，要有规范的行为、规范的用语、规范的思维、规范的管理。

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