2013商法样卷C

经济与管理学院

Economics and Management School of Wuhan University

MBA

《商法》试题样卷C卷

出题人：万暄 考试形式：闭卷 考试时间：2012年X月X日 120分钟

姓名_______ 学号_______ 记分_______

一、单项选择题（每小题2分，共10分）

1. A公司分立为BC两公司，约定由B公司承担A公司全部债务的清偿责任，C公司继受A公司全部债权。关于该协议的效力，下列选项正确的是（A）。 A．该协议仅对BC两公司具有约束力，对A公司的债权人并非当然有效 B．该协议无效，应当由BC两公司对A公司的债务承担连带清偿责任 C．该协议有效，A公司的债权人只能请求B公司对A公司的债务承担清偿责任

D．该协议效力待定，应当由A公司的债权人选择分立后的公司清偿债务

2.在中国，实用新型和外观设计专利申请( B).

A．须经过实质审查后授权 B．经初审合格后即授权

C．递交申请后即可授权 D．经过形式审查和实质审查后才可授权

3. 我国商标法规定，商标使用许可合同应当(D ). A．经过公证 B．报商标局批准 C．经过律师见证 D．报商标局备案

4. 关于民事案件的级别管辖，下列选项中正确的是（A ）。 A．第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B．涉外案件的管辖权全部属于中级法院

C．高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件

D．最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件

5. 甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？ （B ）

A．6月12日 B．6月13日 C．6月14日

D．6月15日

二、多项选择题（每小题5分，共15分）

1. 乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？ ACD

A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同 B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同

C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

2. 债务人甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时发现的下列财产中依法应列入债务人财产的是（ ABCD）。

A.该公司依合同将于三个月后获得的一笔投资收益 B.该公司提交某银行质押的一辆轿车 C.该公司对某大桥上的未来20年的收费权 D.该公司一栋在建的办公楼

3.合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？（ BCD） A．违约方所负债务为非金钱债务 B．债务的标的不适于强制履行 C．继续履行费用过高

D．违约方已支付违约金或赔偿损失

三、简答题（每小题5分，共20分） 1. 简述在我国商标与外观设计有哪些区别?

外观设计专利与商标分别受到《专利法》和《商标法》的保护，外观设计专利与商标在法律上有着重大的区别，主要表现在：

第一，概念不同。外观设计专利是着眼于产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并使用于工业上应用的新设计，外观设计专利的保护对象是一种产品装饰或艺术性的外形设计，外观设计专利最基本也是最重要的条件是具备创造性，新颖性。商标则是指由文字、图形、数字、三维标志和颜色组合或者上述要素组合而成的。

第二，程序不同。外观设计专利不经过实质审查，如果他人在专利申请时或者专利权获准后提出早于该项专利而公开使用的证据，则该外观设计专利会被宣布无效或者撤消。注册商标必须通过实质审查，经过异

议期才能得到专有权、专用权、其审查程序较严格。

第三，保护期限不同。外观设计专利有效期自申请日起10年，不可续展。注册商标有效期限为10年，自核准之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满6个月申请续展注册；在此期间未提出申请的，可给予6个月的宽展期，宽展期仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册有效期为10年。

第四，保护范围不同，外观设计专利的保护范围较窄。外观设计专利的保护范围是表示在图片或照片中的该外观设计产品为准。商标保护范围则较宽，其保护范围不仅包括在核准的商品或服务上，而且包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。

第五，受保护法律条件不同。外观设计专利不须经实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，经初步审查没有发现驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。外观设计专利一般要几个月就能批准。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得国家商标管理机关批准注册，该商标所有人享受专用权。申请商标注册目前有近3年的核准期和3个月的异议期，相比较而言，商标权的获得要比外观设计专利权的获得在程序上更为复杂。

2. 简述财产所有权取得和消灭的形式。

财产所有权是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。其取得是指市场主体依据一定的法律事实获得某物所有权的一种法律现象。具体方式可概括为原始取得和继受取得。

财产所有权的消灭，是指因某种法律事实的出现，而使财产所有人丧失所有权。导致财产所有权消灭的原因有以下几种：A、所有权的客体消灭。就是作为所有权的财产因各种原因而不复存在。B、所有权主体消灭。就是财产所有权人主体资格的丧失，导致其享有的财产所有权的消灭。C、所有权被抛弃。这是指财产所有权人在法律规定的范围内自愿放弃自己对某项财产的所有权。D、所有权被依法转让。是指财产所有权人通过法律行为处分其财产，自愿将其财产所有权转让他人。E、所有权被依法强制消灭。是指国家依照法律规定，为社会公共利益的需要，采取依法征收或国有化等措施，有偿或无偿的迫使所有权人转移其享受的财产所有权。

3. 简述代位权的概念和成立要件.

代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害时，债权人以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人的债权的权利。其成立应当具备以下条件：

A、债权人对债务人的债权合法；B、债务人对第三人享受合法的不是专属于债务人自身的债权；C、债务人怠于行使其对第三人的到期债权；D、债权人的债权有不能实现的危险。

4. 简述违约责任的承担方式。

A、继续履行；B、采取补救措施；C、赔偿损失；D、支付违约金。

四、案例分析（共55分，注意：答题时应简要说明理由。） 案例一：

甲、乙、丙发起成立了A有限责任公司，发起人协议约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙分别按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙依约缴足了出资，丙实缴30万元。A公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底A公司进行分红。

问题：

（1）其他股东能否以丙违反出资义务为由，通过股东会决议的方式取消丙当年分红的资格？（15分）

我认为不可以，根据公司法第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十七条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

（2）请依据现行相关法律规定提出A公司当年分红的基本方案。（10分）

应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红

案例二：

Ａ皮件厂与Ｂ实业有限公司签订了购销合同，该合同中约定：发生争议后，双方应当友好协商解决，协商不成时，任何 一方可向人民法院起诉，也可向仲裁委员会申请仲裁。

问题：

本案中双方当事人之间签订的仲裁协议条款是否有效？（15分）

本案中双方当事人之间签订的仲裁协议条款无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。（当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。）根据《中华人民共和国合同法》第一百二十八条规定，当事人没有订立仲裁协议或仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

案例三：

高升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。三天后，高升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。抵押期间，高升公司因欠丙货款20万元，便将该套设备出质给丙。质押期间，丙不小心损坏了该套设备便送丁修理，因欠丁5万元

修理费，该套设备被丁留置。

问题：

请根据我国现行相关法律规定，排列甲、乙、丙、丁对该套设备所享有之担保物权的清偿顺序并简要说明。（15分）

丁乙丙甲

根据物权法第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款依照下列规定清偿：

（一） 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按比例清偿； （二） 抵押权已登记的先于未登记受偿；

（三） 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。因此，乙优先于受偿。

根据物权法第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置人优先受偿。

因此丁优先于甲乙丙。

根据动产物权登记的公示效力大于占有的公示效力，登记的抵押权优先于质权受偿。 根据占有公示效力大于未占有，质权优先于未登记的抵押权受偿。

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