行政法与行政诉讼法重点

一 概念辨析

（1）受益行政行为和负担行政行为

? 授益行政行为，是指行政主体为行政相对设定权益或免除其义务的行政行为。 ? 负担行政行为，是指行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行

为。

受益性行政行为:给相对人以利益 二者不是绝对的，绝对的情况很少，往往是在授益的同时往往要求承担一定的义务。 例如 中央财政拨款等。 负担性行政行为:一般是要求行政相对人负担一定的义务或者对其权利进行限制，如命令、禁令和受益性行为的撤回或撤销。例如 中央对某地方政府的专项拨款，因某些原因，进行撤销。 （2）行政处罚和行政强制

行政处罚是指行政主体为实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，依法对违反行政管理秩序的行政相对人给予人身的、财产的、名誉的或者其他形式的行政法律制裁的行政行为 行政强制，是指在行政过程中出现违反义务或者义务不履行的情况下，为了确保行政的实效，维护和实现公共利益，由行政主体或者由行政主体申请人民法院，对公民、法人或者其他组织的财产以及人身、自由等予以强制而采取的措施。

如收容教育、强制检查、强制治疗、强制戒毒、强制传唤等对身体、自由的强制，查封、扣押、强制拆除违章建筑等对财产的强制等。 行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚。而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物二、行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。三、行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施。行政处罚则是一种最终行政行为。

（3）行政复议与行政诉讼

行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复议申请，由复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出行政复议决定的行政法律制度。

行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和被授权组织的（具体）行政行为侵犯其合法权益而不服时，依法定程序向人民法院起诉，由人民法院依法受理，并在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依法对（具体）行政行为的合法性进行审查并就相关行政争议作出裁判的一系列活动或者制度。 区别与联系：行政复议和行政诉讼都是解决行政争议，对行政机关的行政管理进行监督，对行政相对人遭到违法和不当行政行为侵害给予救济的法律制度

1、处理机关不同。行政复议与行政诉讼的处理机关是不同的，前者是行政机关，后者是人民法院，即司法机关。

2、性质不同。行政复议机关的复议行为属于行政行为，它是一种行政机关内部的层级监督制度，对相对人来说，这是一种行政救济的手段；行政诉讼是人民法院审理行政案件的活动属于司法活动，是人民法院对行政机关的监督活动前者受行政程序法即行政复议法调整，后者则受诉讼法即行政诉讼法支配。

3、受案范围不同。行政复议范围大于行政诉讼范围。

4、审查标准不同。行政复议对具体行政行为是否合法与适当进行审查；行政诉讼原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对不适当的具体行政行为不予审查 5、审理方式和审理制度不同。行政复议是行政机关内部的上级对下级的监督监督制度，而行政诉讼一般不实行书面审理制度，当事人双方必须到庭，相互答辩。

（4）法定程序和正当程序

行政机关在作出影响行政相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括回避制度、在做出对当事人不利的决定时应事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。 正当法律程序原则有广义和狭义之分。广义的正当法律程序原则指整个行政法程序性基本原则，包括行政公开公平公正原则，也包括行政程序具体原则，狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则。 二者的概念不同；二者所包含的内容不同：要求执法人员在执法过程中必须要依照法定程序，这种法定程序应当是法律法规明确规定的；正当程序原则其除了要求执法人员按照程序进行执法外,还必须要考虑程序的正当性和适可性；二者所追求的价值点不同：法定程序原则从其侧重点在于执法程序的“法定性”，对于没有按照法定程序进行执法行为，我们可以认定该执法程序违法规定。而正当程序既要求执法的合法性，同是要求执法的合理性,这充分体现了执法过程中执法的公平性。

（5）羁束行政行为与裁量行政行为

羁束行政行为，是指行政法规范已经规定得非常具体，行政主体在处理行政事项作出行政决定时，没有裁量余地的行政行为。 裁量行政行为：法规裁量和自由裁量。

法规裁量行政行为，是指行政法规范只对某种行政行为的内容、方式、程序等作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法宝的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行政行为。

自由裁量行政行为，是指行政法规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应措施，作出决定的行政行为。

简答题

1, 行政处罚的一般程序

（1）立案（2）调查（3）告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。（否则，行政处罚决定不能成立。）（4）当事人进行陈述与申辩。行政机关必须听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 （否则，行政处罚决定不能成立。）（5）决定。（6）制作行政处罚决定书（7）送达，当场交付，依法送达 2 行政行为的效力

（1）公定力：行政行为的公定力，是指行政行为一旦成立，除了其具有重大且明显的瑕疵而无效力的情形之外，在被有关机关撤销之前，原则上推定其为有效，行政相对人、第三人、国家机关都必须加以尊重和服从。公定力是有效性推定而非合法性推定。 （2）拘束力：拘束力是指行政行为具有法律规定的或者行政主体决定的法律效果，当事人即行政主体和行政相对人都必须尊重并遵守该法律效果。

（3）执行力：执行力是指行政相对人不履行行政行为所设定的义务时，可依法强制执行的效力。

（4）不可争力：不可争力，又称为形式确定力，是指一旦超过对行政行为提起行政复议或行政诉讼的期限，行政相对人便不得再就该行政行为的合法性提起争讼的效力。 （5）不可变更力：不可变更力，又称为实质确定力，是指某些行政行为一经生效，行政机关也不得撤销或变更该行政行为。如具有争讼裁断性的行政行为。 3，行政行为的合法要件

（一）行为主体合法（二）行为权限合法（三）行为内容合法（四）行为程序合法（五）行

为形式合法

4，我国的行政立法体制

行政立法体制是指国家行政立法机关的体系及其的划分

（1）行政立法主体：国务院有权制定行政法规；国务院各部委及直属机构有权制定部门规章；各省、自治区、直辖市人民政府、省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市以及全国人大常委会授权的经济特区市的人民政府有权制定地方政府规章。

（2）行政立法权限：行政立法权限是指行政机关制定行政法规与行政规章在内容与形式上的权限范围，即行政法规与行政规章可以就哪些事项作出立法性的规定。 （3）行政立法的效力等级

宪法具有最高法律效力，法律、法规、规章不能同宪法相抵触；法律效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规高于本级和下级地方规章；省级人民政府规章的效力高于本行政区域较大市的人民政府的规章。 5，什么是比例原则

行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适当的比例。（1）妥当性原则。（2）必要性原则。（3）比例性原则。 6，行政强制法的原则

（一）行政强制法定原则：1、依法设定行政强制的原则2、依法实施行政强制的原则 （二）行政强制适当原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”

（三）说服教育和强制相结合的原则：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。 （四）行政强制权不得滥用原则：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。” 论述题

1， 论行政正当程序的基本要求

（一）政务公开

政务公开是正当程序原则的基本要求。政务公开的内容主要有：行政立法和行政政策公开；行政执法的标准、条件、程序公开；行政信息、情报公开；具体案件的处理结果一般情况下也要公开，不但向当事人公开、还要向社会公开。 （二）听取意见

相对人在作出不利于相对人的决定之前，必须事先告知相对人并听取相对人的陈述和申辩。在现代民主理念下，吸收民众广泛参与行政活动，充分听取民众意见已经成为政府施政的重要环节。尤其在作出不利于相对人决定的情况下 （三）机会均等

机会均等包含两个方面的内容：第一，各方当事人享有均等的陈述和申辩机会。第二，不在不适当场合以不适当方式单方接触任何一方当事人。 （四）说明理由

它是指行政主体在做出涉及相对人利益的行政行为时，应当向相对人说明相应的事实根据、法律依据和自由裁量缘由。这一要求是在听取意见基础上的进一步要求。 （五）利害回避

利害回避就是行政主体工作人员在处理与自己有利害关系的行政事务时应当主动回避或应当事人要求而回避。 （六）平等对待

这一要求是法律面前人人平等的宪法原则在行政法领域的具体体现，具体是指行

政主体应当平等地对待各方相对人，不得歧视。不能因为相对人的身份、性别、年龄、民族、信仰等的不同而给予相对人不同的待遇。

2， 论行政法的基本原则 一、合法性原则

合法性原则也称为“依法行政原则”，是指行政权力的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。（1）法律创制原则，指法律对行政权的运作、产生具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。（2）法律优越原则，指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规则、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。（3）法律保留原则，指宪法关于人民基本权利限制等专属立法权，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施的任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。 二、合理性原则

行政合理性原则是指行政主体不仅应当在法律、法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度，符合公平正义等法律理性。 1、符合法律的目的。 2、出于正当的动机。

3、考虑相关因素，排除不相关因素。 4、不得任意迟延或不作为。 5、符合公正法则。

（1）平等对待，无偏见，不歧视。 （2）遵循比例，不失衡。 （3）前后一致，不反复无常。 （4）信赖保护，不反言。 三、正当程序原则

行政机关在作出影响行政相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括回避制度、在做出对当事人不利的决定时应事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。 3， 行政诉讼中司法审查的限度 （1）、行政诉讼的受案范围

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的； （二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的； （三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的； （七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其人身权、财产权的。

（九）认为行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的

（十）除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件 （2）、司法审查的强度——合法性审查

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