自考合同法重点难点案例分析笔记[1](8)

（4）抵消使双方债权溯及到得为抵消时消灭。

（5）抵消类似于抵押权，是一种优先受偿的权利，优先于抵消相对人的其他债权人而受清偿。

抵销的效力主要表现在以下方面：双方的债权债务于抵销数额内消灭；因抵销双方债务的消灭为绝对消灭；抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。

4. 提存：

一、提存的概述。提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第104条规定：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”这一规定明确将提存规定为债的消灭原因。司法部于1995年5月发布了《提存公证规则》，对公证提存作了规定。《合同法》中对提存作了明确的规定。

二、提存的原因。《合同法》第101条规定：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （一）债权人无正当理由拒绝受领； （二）债权人下落不明；

（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

三、提存的主体。

提存的主体包括提存人、债权人（提存受领人）和提存部门。

四、提存的标的。提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。

五、提存的方法 。首先由提存人提出申请，申请书中应载明提存的原因、提存的标的物、标的物的受领人（不知受领人的，应说明不知受领人的理由）。其次，经提存部门同意。提存部门受理提存申请后应予以审查，以决定是否同意提存。提存部门同意提存的，指定提存人将提存物交有关的保管人保管。最后，由提存部门作成提存证书并交给提存人。提存证书具有受领证书同等的法律效力。

六、提存的效力 提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。1、在债务人与债权人间的效力。提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。提存物的所有权如同债务人给付后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。但是，为使债权人及时得知提存的事实，除债权人下落不明的以外，提存人应当通知债权人或者债权人的继承人、监护人。2、在提存人与提存部门之间的效力。提存部门有保管提存物的权利和义务。在提存有效成立期间，提存人不得取回提存物。3、在提存部门与债权人间的效力。《合同法》第104条规定：“债权人可以随 时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”依此规定，不能认为债权人无请求提存部门交付提存物的权利。所以，在一般情况下，债权人不仅有受领提存物的权利，也有请求交付提存物的权利。债权人领取提存物的权利应于法律规定的期限内行使。债权人超过法律规定或者提存部门公告的领取时间而不领取提存物的，其权利即行丧失。依我国《合同法》第104条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

5.免除一、免除概说

免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分合同权利义务的单方法律行为。（《合同法》第105条）因免除成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在，债即消灭，因此免除债务也为债的消灭原因。免除为无因行为，其本身是无偿的，是非要式行为。二、

免除的方法。免除应由债权人向债务人以意思表示为之。

三、免除的效力。免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭；债务部分免除的，债即于免除的范围内消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭。

6. 混同一、混同概述

混同，是指债权与债务同归于一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。法律上的混同，有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同；义务与义务的混同；权利与义务的混同。这里所说的混同仅为狭义上的混同，即权利与义务的混同。

二、混同的成立 混同以债权与债务归于一人而成立，与人的意志无关，因而属于事件。发生混同的原因可分为两种：一是概括承受，即债的关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。概括承受是发生混同的最主要原因。二是特定承受，指因债权让与或债务承担而承受权利义务。

三、混同的效力《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”因此，混同的效力是导致债的关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭。但在涉及第三人利益的情形下，虽发生混同，债也不消灭。

第十一章 违约责任

1.违约责任的概念和特征。

违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的，是违反有效合同所规定的义务的后果。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

违约责任具有以下特点：

1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。

2、违约责任具有相对性，它只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。

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3、违约责任主要具有补偿性，旨在弥补因违约行为造成的损害后果。 4、违约责任可以由当事人约定。 5、违约责任是民事责任的一种形式。

2. 违约责任的构成要件。违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。 它分为一般构成要件和特殊构成要件。

损害赔偿责任的构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错； 违约金责任的构成要件是过错和违约行为。 违约责任的一般构成要件主要包括：

一、违约行为： 违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”的行为。

违约行为的特点：

1、违约行为的主体是合同关系中的当事人。

2、违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。 3、违约行为在性质上都违反了合同义务。

4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。

二、不存在法定和约定的免责事由：违约行为并不是违约责任的唯一构成要件，在现代合同法中常常采纳了过错推定的规则原则。过错推定是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对此违约没有过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。我国法律采纳了过错推定原则。上述两个要件是违约责任的一般构成要件。其他的如损害事实不应成为违约责任的一般构成要件。

3. 违约行为形态及其责任： 一、预期违约。

（一）预期违约的概念和特点：预期违约，又称先期违约，是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

预期违约的特点：

1、预期违约是在履行期限到来之前的违约。

2、预期违约包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。

3、预期违约在责任后果上与实际的违约责任不同，它一般造成的是信赖利益的损害。

（二）明示毁约：明示毁约是指一方当事人，明确肯定地向另一方表示其将在履行期到来时不履行合同。 其构成要件：

1、必须是一方明确肯定地向另一方作出毁约的表示。 2、不履行合同的主要义务。 3、不履行合同义务无正当理由。

（三）默示毁约：默示毁约是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。

其构成要件：

1、一方当事人具有《合同法》的68条所规定的情况，包括经营情况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

2、另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。 3、一方不愿意提供适当的履约担保。

二、实际违约。实际违约是在履行期到来后，当事人不履行或不完全履行合同义务。

（一）拒绝履行：拒绝履行是在合同履行期到来后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，有有权要求其承担违约金和损害赔偿责任。

（二）迟延履行：迟延履行是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。在迟延履行的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，在不足以弥补损失的情况下，还有权要求赔偿损失。

（三）不适当履行：不适当履行是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，即履行具有瑕疵。《合同法》第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

（四）部分履行：部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在不足。在部分履行的情况下，非违约方有权要求违约方按约定交足数量，也有权要求支付违约金，在不足以弥补损失的情况下，还有权要求赔偿损失。

违约行为的特征：

a违约行为的主体是合同关系中的当事人。违约行为仅限于合同关系的当事人，也就是说违约行为的主体具有特定性。

b违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。也就是说，在违约行为发生时当事人已经受到有效合同关系的拘束。

c违约行为在性质上都违反了合同义务。

d违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。不同于侵权行为的一个重要的特征在于，侵权行为是对绝对权的

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侵害，而违约行为则是对相对权的侵害。

4. 实际履行。

一、实际履行的概念：实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。它是违约后的一种补救方式。

其特点：

1、实际履行是一种违约后的补救方式。

2、实际履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。

3、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。 二、实际履行的构成要件： （一）必须有违约行为的存在。

（二）必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求。 （三）必须依据法律和合同的性质能够履行。

（四）实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。 5. 损害赔偿。

一、损害赔偿的概念和特征：

损害赔偿，又称为违约的损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法和依据的规定应承担的损害赔偿的责任。

违约的损害赔偿的特点：

1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。 2、损害赔偿在原则上只具有补偿性而不具有惩罚性。 3、损害赔偿具有一定程度的任意性。

4、损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。 二、损害赔偿与其他补救措施的区别： （一）损害赔偿与实际履行。合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。可见这两种补救方式是各有特征、不能相互替代的。

实际履行所具有的特殊功能表现为：

a实际履行是实现合同的目的，维护合同纪律所必须采取的补救方式。其次，从举证责任上看，受害人采取实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任，因而，在损失难以确定的情况下，实际履行更有利于保护受害人的利益。当然，如果要求损害赔偿更有利，完全可以不必要求实际履行。

（二）损害赔偿与解除合同

（三）损害赔偿与支付违约金。两者都是合同责任的主要形式。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金与损害赔偿并用，但受害人不得获得超过实际损失的赔偿。

（四）损害赔偿与修理、重作、更换。在瑕疵履行的情况下，如果瑕疵可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由债务人承担修补费用，但修补后如仍使债权人遭受损失的，债权人仍有权要求损害赔偿。

三、约定损害赔偿：约定损害赔偿是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。约定损害赔偿是一种附随于主合同的从合同。与法定损害赔偿相比，约定损害赔偿的受害人不必证明具体损害的范围就可以依据约定损害赔偿条款而获得赔偿，而且原则上约定损害赔偿优先于法定损害赔偿。

四、完全赔偿原则：完全赔偿原则是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。” 根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。在赔偿可得利益的损失时，应注意：1、可得利益的损失赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。2、在标的物价格不断波动的情况下，可得利益赔偿的最高限额应该是受害人在合同完全履行的情况下所应取得的各种利益。3、受害人有权就他依照合同本来应该获得的可得利益要求赔偿，但可得利益必须是纯利润，而不应该包括为取得这些利益所支付的费用。

五、损害赔偿的限制：（一）损害赔偿的可预见性规则。根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规则将违约当事人的责任限制在可预见的范围内，有利于促进交易的发展。（二）损害赔偿的减轻。损害赔偿的减轻是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。

减轻损失的原则具有以下特点：

1、一方的违约导致了损害的发生，受害人对损失的发生没有过错，因而不构成双方违约。 2、受害人未采取合理措施致使损失扩大。 3、造成了损失的扩大。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

6.违约金责任。

一、违约金的概念和特点：违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外

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的给付。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。

违约金具有以下特点：

1、违约金是由当事人协商约定的。 2、违约金的数额是预先确定的。

3、违约金是一种违约后生效的责任方式。 二、违约金和其他责任方式。

（一）违约金与损害赔偿。违约金责任与损害赔偿责任是可以并存的。违约金数额是预先约定的，而损害赔偿额则是在违约发生后具体计算出来的；违约金的适用不以实际损害为前提，而损害赔偿的适用要以实际损害为前提。

（二）违约金与实际履行。违约金的支付是独立于履行之外的。《合同法》第114条规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 违约金的支付与实际履行是可以并存的。

（三）违约金与解除合同。对同一违约行为来说，违约金与解除合同是可以并用的。 三、对违约金的国家干预。 （1）《合同法》第114条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

（2）调整违约金的程序：a必须基于当事人的请求，法院和仲裁机构不能依职权主动进行调整。b必须是违约金的数额过高或过低；c必须根据损失来进行调整。

7. 定金责任。

一、定金责任的概念和特征。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。《合同法》第114条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金具有如下特点：

1、我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。 2、定金的目的之一是担保合同债务的履行。

3、定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。

4、定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议。按照《担保法》第91条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。” 定金不同于预付款。预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要冲抵价款，合同不履行时预付款应当返还，它的适用不存在制裁违约行为的问题。

二、定金和其他责任形式。

（一）定金与违约金。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，两者不能并用。 在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。一般说来，选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的。违约金相当于一方因对方违约所造成的实际损失，而且根据本法第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这样，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。赋予守约方适用选择权，能够起到保障其合同利益，补救其违约损失的作用。但如果允许守约方并用违约金和定金条款，其一是对补偿守约方遭受的损失并无必要，其二是违约金与定金并用，其数额可能远远高于因违约所造成的损失，既加重了对违约方的惩罚，也可能使守违方获得的补偿高于其所受的损失，这与合同的公平原则相悖的。（二）定金责任与损害赔偿。定金责任是一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代损害赔偿。（三）定金与实际履行。定金能够与实际履行并存。

8.双方违约和第三人的行为。

一、双方违约。双方违约是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”

双方违约的构成要件：

1、双方违约主要适用于双务合同。 2、双方当事人都违背了其应负的义务。

3、双方的违约都没有正当理由。在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。

二、第三人的行为造成违约: 《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这实际上进一步确定了合同的相对性规则。根据概规则产生“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”。债务人为第三人的行为向债权人负责后，可以依据法律规定向第三人追偿。

9.免责事由.一、免责事由的概念和特点。

免责事由，又称免责条件，是指法律规定或者合同中约定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免于承担违约责任的条件。合同责任的免责事由既包括法定的责任事由，如不可抗力，由包括约定的责任事由，如免责条款。

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从总体上讲，违约责任的免责事由较之侵权责任的免责事由受到了更多的限制，从而使违约责任更为严格。这是因为：

第一，合同法的目标之一是鼓励交易，充分尊重当事人的意志，维护当事人的合法权益。为此，需要对免责事由作严格的限制。

第二，合同关系发生在债权人与债务人之间，若非因不可抗力，而是第三人的过错造成债务人不能履行合同，尽管很难确定债务人主观上有过错，也不能因此让无过错的债权人向与其毫无关系的第三人请求损害赔偿。

第三，违约责任强调合同当事人一方向另一方负责，因此债务人的代理人或使用人对于债务不履行有故意或过失时，债务人应以自己的故意或过失负同样的责任。第四，在合同法中，法律允许自行设立免责条款和不可抗力条款，但当事人不得免除故意或重大过失的责任。

二、不可抗力。

《合同法》第117条规定：不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。其特征在于：

一方面它具有不能预见性，另一方面它具有不能避免并不能克服性。不可抗力包括自然灾害、政府行为和社会异常现象等。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此，不可抗力是否导致当事人被免除责任，应视具体情况而定。同时，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

10.责任竞合。 一、责任竞合的概念。

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

在民法上，责任竞合具有以下特点：

第一，责任竞合因某个违反义务的行为而引起。

第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。 第三，数个责任彼此之间相互冲突。

二、违约责任与侵权责任发生竞合的原因。

第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人实施故意侵害他人权利并造成损害小侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

第四，一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。

三、对违约责任与侵权责任竞合的处理。根据《合同法》第122条的规定，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定：债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

原因：违约责任与侵权责任竞合，是说债务人的违法行为，既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，又违约责任引发债权人索赔的请求权，侵权责任也引发债权人索赔的请求权，两个请求权有重迭之处，形成请求权的竞合。如果允许债权人不受限制地行使两个请求权，就会导致债务人因请求权的重叠而承担双重民事责任，造成不公。

11.可得利益：

可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额。 可得利益具有如下特点： a它是未来的利益；

b必须具有一定的现实性；

c必须具有可预见性；法律采取预见性限制赔偿范围的随意扩大。 预见性有三个要件：

一是预见的主体为违约人，而不是非违约人。

二是预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时。三是预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列。例如，旅客言飞机误点使其耽误了一笔买卖，要求赔偿。该买卖是否耽搁，航空公司在售票时是无法预见的，故此间接损失不予赔偿。

12.违约责任与侵权责任竞合的定义及逻辑结构。

1、定义：违约责任与侵权责任竞合是指合同一方当事人的违约行为既符合违约行为的构成要件，也符合侵权行为的构成要件，导致两种责任共生的现象。

2、逻辑结构：《合同法》第122条规定：当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依本法要求其承担违约责任或依其他法律要求其承担侵权责任。根据该规定可以看出，在违约责任与侵权责任竞合时，违约是侵权的原因，侵权是违约的结果。

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